הצו הסודי חשף את שאלת אמון המשטרה בחוקיות צעדיה

סיפור הוצאת הצו להדבקת הטלפון של עד המדינה שלמה פילבר ברוגלה, שנחשף ב״המקום הכי חם בגיהנום״, מגלה את הכשלים ואת הפערים שבין עוצמתו הדורסנית של הכלי לבין קלות הדעת בהפעלתו. וזה עוד לפני הכשלים והפערים שעולים משאלות הסמכות וההסמכה החוקיים בעצם השימוש ברוגלה.

מדובר בצו הסודי, שאישר לרוגלת NSO לפרוץ לטלפון הסלולרי של פילבר. בצו ביקשה המשטרה "מתן היתר האזנה לתקשורת בין מחשבים", אך לא פירטה מה המידע שמצדיק שימוש ברוגלה בנוסף להאזנת סתר רגילה ומהי שיטת ההאזנה המבוקשת.

נשיא בית המשפט המחוזי מרכז לשעבר, השופט אברהם טל. לא התעניין בפרטים | צילום: יריב כץ

הכשל הראשון מתחיל אצל השופט אברהם טל, נשיא בית המשפט המחוזי מרכז לשעבר והיום משמש כשופט עמית באותו בית משפט, שהתבקש לאשר את הצו שאפשר את החדירה לטלפון, שלושה ימים בלבד אחרי שהנפיק את הצו המקורי שאפשר האזנת סתר. האם חקר ודרש מה התגלה בשלושת הימים האלה שהצדיק את הצו החדש? האם התעמק בהבדל שהתבקש בצו החדש ל״האזנה לתקשורת בין מחשבים״?

נכון שתקשורת ווטסאפים, שהיא ״תקשורת בין מחשבים״, כלולה בחוק האזנת סתר, אבל יירוט ווטסאפים אפשרי מרחוק רק באמצעות הרוגלה (או בתפיסה פיזית של המכשיר לפי צו חיפוש בנוכחות החשוד בלבד). שופטים הודו שהם ״חותמת גומי״ לבקשות כשמדובר בארגוני פשע, חשד לפדופיליה וכו׳. פילבר לא נמנה על "מואזני חותמת הגומי" ועל השופט היה להתעניין מעבר לתכלית החקירתית, וגם לפרט בצו את אמצעי ודרכי ההאזנה.

הכשל השני נוגע לשאלה האם הפרקליטות ידעה או העדיפה להעלים עין מהביטוי ״סמכויות עזר״, שהדביקה המשטרה להצדקת השימוש ההאזנה. בעניין זה נתייחס להסבר שהציע עו״ד יהודה שפר, שרץ לייצג בתקשורת מסיבותיו שלו את הפרקליטות. שפר הסביר שהשימוש ברוגלה נועד לפצח את הקוד של המכשיר של פילבר. עם זאת, ייתכן שהחוקרים חמדו מעבר לזה כשהפעילו את הרוגלה.

כאן מגיע הכשל השלישי – הרוגלה אינה יכולה להיחשב ״סמכויות עזר״. פגיעה בזכות חוקתית – הזכות לפרטיות במקרה זה – אפשרית רק במסגרת חוק מפורש שנחקק לאחר דיון ציבורי בהשלכות הרוחב שלו – התכלית, האיזון והפגיעה בערכים מוגנים וכיו״ב.

פרשנות המשטרה שחוק האזנת סתר הוא החוק שמסמיך את השימוש הרוגלה לא רק שאיננה מתקבלת על הדעת - אלא שהיא גם לא מתקבלת על דעת היועצת המשפטית לממשלה עו״ד גלי בהרב־מיארה. אילו הפרשנות היתה מתקבלת, היועצת היתה מודיעה על כך בפומבי ומאשרת למשטרה את המשך השימוש. כמובן, בצירוף אזהרה מפני ״פערים״ ו״חריגות״ – שם הקוד לכיבוס אפשרי של הפרת החוק.

הצו שמאפשר חדירה לטלפון של שלמה פילבר

כשל פרקליטותי נוסף טמון בהבדלים שמונפקים ביחס לשימוש במכשיר. מצד אחד נטען שהוצאת הצווים אושרה בידי הגורמים המוסמכים בפרקליטות המדינה. מצד שני נטען שלא נמצאה אינדיקציה לשימוש בתוכנה (עו״ד ליאת בן ארי) ומצד שלישי טען היועץ המשפטי היוצא אביחי מנדלבליט שלא ידע כלל על קיומה. העובדה שעד היום לא השכילה הפרקליטות לפזר את הערפל מעידה על סמיכותו והתאבכותו וזה ממש לא קשור לממצאי דו"ח מררי, שכולם ממתינים לחתימתו לכל המאוחר עד חודש יולי.

בנוגע להתנהלות המשטרה עולה השאלה האם חוקריה האמינו באמת שהם מכוסים בידי חוק האזנת סתר. האם הייעוץ המשפטי של המשטרה התאים את הפרשנות הזו לצרכים המתפתחים בשטח, ובעיקר ליתרונות המפליגים שסיפק הכלי עד כדי חשיפה מינימלית של השימוש בו בפני השופטים - שממילא לא תמיד מתעניינים בפרטים, ואולי גם בפני הפרקליטות, מה שמסביר קצת את הרבגוניות והעדר האחידות בתשובותיה.

האירוע בפני השופט טל היה בפברואר 2018, עשרה ימים לפני ה"פרוץ" בתיק 4000 והרבה לפני תחקיר "כלכליסט". בהליך שהתקיים לאחרונה בבית המשפט המחוזי, אחרי התחקיר ואחרי שנודע על הדבקת הטלפון של פילבר, נדרשה הפרקליטות להעביר להגנה את החומרים והצווים שמתייחסים לשימוש ההוא ברוגלה. והנה, גם היום לא מובן ולא ברור מה הצדיק את הפעלת הכלי הדרקוני. האם כדי לשבור את הקוד? האם כדי להגיע מרחוק לווטסאפים? ואולי זאת התשובה הבנאלית, שהיא גם המסוכנת מכל – "אם יש לנו את הכלי אז למה שלא נשתמש בו?".