ביטול הזכות להפלות - סכנה לזכויות האדם ולתום העידן החוקתי

ההתראה המצלצלת בדמות הדלפת פסיקת בית המשפט העליון האמריקאי בעניין ההפלות מבשרת את הסכנה שבפתח - תום עידן החוקתיות. ברגע שזכויות אדם יהיו נתונות לשיקול דעתה של כל מדינה, כלומר כל קהילה תוכל להחליט על זכות האישה להפיל – תחדל הזכות להיות אוניברסלית.

רעיון זכויות האדם הוא אוניברסלי – אגד זכויות בסיסיות שגובר על חקיקה מקומית, שלא ניתן לפגוע בהן והפגיעה מחייבת את בית המשפט העליון לבטלה. זו החוקתיות שגוברת על חקיקה רגילה. ברגע שהעליון האמריקאי יסיר את הגנתו ויאפשר לכל מדינה להסדיר כראות עיניה את הזכות, חזרנו עשרות שנים לאחור לתקופות האפלות שבהן נשים, שחורים ולהט"בים נלחמו לשוויון ולהכרה. כך מסתמן מהביטול האפשרי של הלכת 'רו נגד ווייד' שהקנתה לאישה את זכות המילה האחרונה על גופה והריונה.

ובהשאלה אלינו. בישראל גוברות זכויות האדם על חקיקה של הכנסת שמבקשת לפגוע בהן. זו המשמעות של "המהפכה החוקתית" – שינוי ההיררכיה בין החוק לזכות: הזכות לא כפופה עוד לחוק אלא החוק כפוף לזכות. המהפכה היא במדרג ובהיררכיה בין השניים.

הפגנה באוסטין טקסס נגד איסור הפלות הפלה בטקסס, מאי 2021 | גטי

בואו נסייג: ראשית, מותר לכנסת לפגוע בזכויות, אבל עליה לעמוד בתנאים – מידתיות ולתכלית ראויה - כדי שהפגיעה תאושר בבית המשפט העליון. שנית, לא כל זכויות האדם הוכרו כראויות להגנה החוקתית של בית המשפט. רק אלו שנכללו בחוקי היסוד (וכאלה שבית המשפט העליון הכיר בהן כחלק מ"כבוד האדם"). וכמובן, שגם דיני ההלכה בתחום המעמד האישי שנותרו ברובם מחוסנים מפני ההגנה החוקתית.

ההקבלה היא שהכנסת שלנו, כמו המדינות בארה"ב, כפופה לבית משפט עליון אחד ולאגד זכויות אדם אוניברסלי אחד. זו המהות של חוקתיות, של הפירמידה הנורמטיבית שבה חוקה היא מעל החוק, החוק הוא מעל התקנה וכן הלאה. בישראל יש קולות שמבקשים להרחיק את בית המשפט העליון מביקורת שיפוטית שמאפשרת ביטול חוקי הכנסת. ובנקודה זו ארה"ב מבקשת להקדים אותנו. אם בתי המשפט העליונים - שם וכאן - יותירו את הגנת הזכויות בידי הסטייט'ס או הכנסת, אז אין יותר כיפת ברזל חוקתית והפוליטיקאים יפקיעו לעצמם את המילה האחרונה בהגנה על זכויות אדם ומיעוטים.

בשתי המדינות, מקורה של המגמה הזו בתהליכים חברתיים ופוליטיים של עליית הימין השמרני והדתי שמיתרגם לימין משפטי שמהדהד שתי טענות מרכזיות. הראשונה, שזכויות אדם הן גחמה של שמאל אוניברסלי ובעיקר חילוני. ולכן יש לחזור למקור הזכויות התנ"כי שהכתיב האל הטוב באמצעות רבניו וכמריו. כמו למשל חזרה לתא המשפחתי הבסיסי היחיד שהוא לגיטימי שמורכב מגבר ואישה. וכמו האיסור על הפלות. הטענה השנייה היא כמובן הרחקת בית המשפט העליון מהתערבות בהסדרים שמחוקקים הפוליטיקאים שמבקשים להגשים הן את רחשי לבו של הרוב ובעיקר את רצונו של אלוהים.

הפגנה מחוץ לבית המשפט העליון בוושינגטון בארה"ב במחאה על הפסיקה המסתמנת לגבי הפלות | רויטרס

בשתי המדינות התהליכים האלה הולכים ומתעצמים. ובשתיהן הביצוע מתנקז לקרב על זהותו והרכבו של בית המשפט העליון. וזאת בגלל שהשינוי הפרסונלי הוא מתכון וערובה לשינויים מהירים יותר של מסורות ותפיסות שהשתרשו. בארה"ב קרובים כעת לקצור את הדיבידנדים משלושת המינויים של דונלד טראמפ לעליון. בישראל יש כבר סממנים להשפעת המינויים השמרניים שהחלו בתקופת שרת המשפטים איילת שקד. אבל, בבית המשפט העליון עוד לא הגענו למקבילה של ביטול 'רו נגד ווייד'. עד כמה אנחנו רחוקים משם? קשה לדעת, אבל החששות מתגברים.

בארה"ב החוקה היא חזקה ובית המשפט העליון חלש יותר במובן חשיפתו לתנודות פרסונליות בין ליברלים לשמרנים. בישראל המצב הפוך: החוקה חלשה, אבל בית המשפט חזק יותר כי תהליך הטייתו הפרסונלי למחוזות השמרניים-הלכתיים איטי ומורכב יותר. במיוחד ששמרנות השופטים כאן ניכרת יותר בריסון מפני הסגת גבולן של רשויות אחרות ופחות בהסרת ההגנה החוקתית על זכויות אדם מובהקות.

אלא שבשתי החברות, כאן ושם, התהליכים החברתיים שתובעים את אותו השינוי הולכים ומתגברים. נכון שקואליציית נתניהו עם החרדים והכהניסטים נבלמה בידי ממשלת השינוי ונכון שדונלד טראמפ הפסיד את הבחירות האחרונות. אבל שניהם מאיימים לחזור למרכז הבמה. והעיקר, בשני נושאי הליבה המשפטיים – זכויות אדם והיקף מעורבות בית המשפט החוקתי – נדמה שרוב הציבור מאחוריהם. וזו הסכנה האמיתית לקץ עידן החוקתיות המהותית – ההגנה על זכויות האדם וביטול הלכות מהסוג של 'רו נגד ווייד'.