בעיה בהיבט הפלילי והמוסרי: איך בכלל שופטים את מחוללי הטבח

יותר מחמישה שבועות חלפו מהטבח שביצעו מחבלי חמאס באזרחים ביישובי עוטף עזה וערי הדרום, אבל במשרד המשפטים שומרים עדיין על עמימות בנוגע לדרך שבה בכוונתם לפעול להעמדתם לדין.

"מדינת ישראל תפעל להביא לדין מחבלים שנתפסו או ייתפסו, ותדרוש עונשים שיהלמו את חומרת הזוועות שבוצעו", נכתב בהודעה חידתית לתקשורת שפרסמו בשבוע שעבר היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב־מיארה ופרקליט המדינה עמית איסמן. "אנחנו מקדמים פתרונות מיטיבים לכל הסוגיות והשאלות המשפטיות המורכבות שמתעוררות". השאלות הן אכן מורכבות אבל בינתיים גם יש את המצב בשטח - אלפי חשודים בטרור שממלאים את בתי הכלא.

היות שמדובר במאות חשודים רלבנטיים שנעצרו בחשד שלקחו חלק, או היו מעורבים במעשי זוועה מתעוררות שאלות שאינן רק משפטיות אלא גם מדיניות וביטחוניות: מה עושים איתם? האם המערכות יכולות להתמודד עם היקפים כאלה ועבירות כאלה? ואם כן אז איך?

נקודת המוצא לדיון היא שבמדינה דמוקרטית השאיפה והמטרה היא להעמיד לדין ולעשות משפט צדק שמבוסס על ראיות גם לפושע הנבזה ביותר. אבל מה הדרך הנכונה? משיחות עם שופטים לשעבר, משפטנים ואנשי אקדמיה, עולות שלוש אפשרויות, כל אחת בעייתית.

בתמצית, האפשרות הראשונה היא השימוש במערכת הפלילית הקיימת: בתי המשפט המחוזיים שדנים בעבירות מסוג פשע, תוך שימוש בחוקים קיימים או תיקונם; האפשרות השנייה היא בית משפט צבאי מכוח תקנות ההגנה (שעת חירום - 1945); האפשרות השלישית היא הקמה של מסגרת חדשה וייחודית: בית דין ספציפי לפשעי מלחמה, בשיתוף ותחת סטנדרטים בינלאומיים, כפי שנעשה למשל במלחמה בקוסובו או בתי משפט מיוחדים כמו שהוקמו אחרי פיגועי התופת של 11 בספטמבר בארה"ב.

כאמור האפשרות הראשונה היא למשפט פלילי דרך המערכת הקיימת. כלומר חקירת המחבלים על ידי שב"כ והמשטרה, הגשת כתבי אישום לבתי משפט מחוזיים בהרכב שלושה שופטים שדנים בעבירות מסוג פשע. לדברי משפטנים, בין החוקים שבהם אפשר לעשות שימוש כדי להעמיד לדין על עבירות רצח, אונס, רכוש והתעללות יש למשל את חוק המאבק בטרור שמתייחס למי שחבר בארגון טרור בשילוב חוק העונשין לעבירות כגון רצח, אונס ורכוש.

כמו כן, יש חוק משנת 1950 שיכול לשמש עקרונית במקרים כאלה: מניעתו וענישתו של הפשע להשמדת עם. זהו חוק שחוקק בעקבות אמנה בינלאומית שעליה חתמה בעבר ישראל למניעה וענישה של פשע של השמדת עם (ג'נוסיד), שבאמצעותו ניתן גם לגזור עונש מוות על מי שמבצע מעשה "בכוונה להשמיד, השמדה גמורה או חלקית (של) קיבוץ לאומי, אתני, גזעי או דתי (להלן: "קיבוץ", במובן קבוצת אנשים), באשר הוא קיבוץ כזה", לשון החוק.

בין המעשים שמונה החוק ודינם מוות: "הריגת אנשים הנמנים עם ה'קיבוץ'; גרימת נזק חמור, בגוף או בנפש, לאנשים הנמנים עם ה'קיבוץ'; העמדת ה'קיבוץ' בתנאי־חיים שיש בהם כדי להביא להשמדתו הגופנית; קביעת אמצעים למנוע את הילודה ב'קיבוץ'; העברת ילדי ה'קיבוץ' ל'קיבוץ' אחר בדרך כפייה".

"אני מניח שבמערכת שוקלים ראשית את המסגרות הקיימות", אומר עו"ד דן אלדד ממשרד "אלדד־פרץ", מי שהיה מנהל המחלקה הכלכלית בפרקליטות המדינה, עסק שם בעניינים ביטחוניים, וריכז את הצוות לטיפול במחבלים מעזה במבצע "עופרת יצוקה" ב־2008.

"אני ער לבעיות הלוגיסטיות והמקצועיות בהפעלת השיטה הקיימת, כמו גודל המשימה ביחס למערכת או דיני הראיות המחמירים במשפט הפלילי", מוסיף עו"ד אלדד. "אבל לשימוש במסגרות הקיימות יש יתרונות במישור של ההכרה העולמית בצדקת פעולתנו המשפטית, וגם של עמידה מצידנו בכללים שלנו, בתפיסת הצדק שלנו. אפשר לפתור את בעיית העומס, זה יעלה בתקציב, יהיה צורך להגדיל לשם כך זמנית את המערכות הרלבנטיות".

אבל לעמדה של שימוש במערכת הקיימת יש מתנגדים מצד גורמים בסנגוריה הציבורית, למשל. "אם אנחנו רוצים משפט צדק ולא משפטי ראווה, המסלול הפלילי הרגיל לא מתאים", אומר גורם בכיר בסנגוריה הציבורית. "אי אפשר לנהל אירוע בסדר גודל כזה עם דיני ראיות של משפט פלילי, עם לוחות הזמנים שלו, ועם נטלי ההוכחה. זה מעורר אתגרים משפטיים ומעשיים שלא מתאימים לדין הפלילי הרגיל. הכמויות של העצורים והנאשמים - זו מאסה עצומה. מעריכים בשלב זה שאלה כ־200 איש. בתיק על עבירת פשע יושבים שלושה שופטים מחוזיים. שלושה־ארבעה תיקים כאלה לכל אחד והם מושבתים".

"הבעיה השנייה היא סוגיית הראיות", טוען סנגור אזרחי. "זירות האירועים הרבות לרוב 'מזוהמות' מבחינת ראייתית. במשפט פלילי צריך לשכנע שופט במידה הנדרשת לאחריות לכל מעשה. אבל היכולות להתאים ראיה פורנזית למבצע פשע ספציפי באירוע כזה היא בעייתית".

אבל יש תיעוד מזמן אמת. יש תמונות וסרטונים.

"גם תיעוד זה בעיה במשפט פלילי. צריך לדעת למקם את מי שצולם בזירה, צריך שקורבן או עד ראייה יזהה את מי שביצע את הפשע, יש שרשרת ראייתית שצריך לוודא שהושגה כדין. קשה לראות איך יצליחו לעשות זאת בכל מקרה. אם נלך כמדינה בכיוון זה - נחטיא את המטרה".

ויש כמובן גם את השאלה הערכית. "מה יהיה עם ייצוג של הנאשמים?" מוסיף הסנגור. "איזה עו"ד ישראלי, יהודי או ערבי, ירצה לייצג אדם כזה ואיך לא יחשוש לביטחונו האישי אם יעשה זאת? אלה הרי יהיו משפטי ראווה. יגיעו להעיד ניצולי טבח, בני משפחה, סיקור בינלאומי, תמונות קשות. מי וכמה יסכימו לעמוד במצב כזה?".

עו"ד אלדד סבור שלמרות הקשיים המערכת הקיימת היא האפשרות הראשונה הצריכה להישקל. "אני מבין את החשש בסנגוריה, לא רק מהעומס, אלא גם מהגמשת ההקפדה על זכויות הנאשמים בהליכים האלה, והחשש שגישה כזו תחדור בהמשך גם למערכת הרגילה. לכן עדיף, מבחינת הסנגוריה, שזה ייעשה במערכת אחרת. ולא כאילו אנחנו בכוכב משפטי אחר. אבל אין כזה דבר, וגם על זכויות החשודים האלה יהיה צריך להקפיד.

"אסור שלטבח 7 באוקטובר יהיו קורבנות נוספים בדמות הרס זכויות החשוד והנאשם. מי שחדר למשל לישראל בעת המתקפה ולא יהיה ניתן להעמידו לדין בכללים הקיימים, מוטב שייכלא לפי חוק הלוחמים הבלתי חוקיים, ושבמסגרת זו אפשר יהיה לכלוא גם לשנים ארוכות".

הבעיות שמעורר ההליך הפלילי הרגיל העלו מחשבות אצל משפטנים על אפשרות נוספת: בית משפט צבאי שידון באישומים נגד אנשי החמאס והג'יהאד האיסלאמי שנתפסו. "עד תחילת שנות ה־2000 פעל בית משפט צבאי בלוד ששפט מחבלים מכוח תקנות ההגנה (שעת חירום - 1945)", אומר השופט בדימוס והאלוף במיל' אילן שיף, לשעבר הפרקליט הצבאי הראשי (הפצ"ר), התובע הצבאי הראשי והסנגור הצבאי הראשי, ובתפקידו האחרון סגן נשיא בית המשפט המחוזי בחיפה.

"כשהייתי נשיא בית הדין הצבאי לערעורים החלטנו ביחד עם נשיא בית המשפט העליון אז, אהרן ברק, היועץ המשפטי לממשלה והרמטכ"ל לסגור את בית המשפט הזה. היו מעט תיקים, אבל בעיקר בית המשפט הזה פעל לפי כללים משפטיים שלא התאימו לרוח התקופה, והתבססו על התנהלות ההמנדט הבריטי מול המחתרות. היתה ביקורת בינלאומית עלינו בשל שיטת המשפט הזו.

"נימוק מרכזי בסגירת בית המשפט הצבאי", אומר שיף, "היה בשל העיקרון שבמדינה דמוקרטית מי ששופט אזרחים, גם אם הם מחבלים, הוא בית משפט אזרחי. ביהודה ושומרון ועזה נשפטו מחבלים בבית משפט צבאי. כי לפי כללי המשפט הבינלאומי, בשטחים המוחזקים בתפיסה לוחמתית אין להקים בתי משפט אזרחיים מטעם המדינה הכובשת".

החוק עדיין קיים ועקרונית אפשר לנער את האבק מהספסלים בלוד. אבל לדברי שיף מתעוררות בעיות אחרות. "ביחס לטבח בעוטף, צריך לזכור שבתקנות הגנה לשעת חירום, שמכוחן פעל ועדיין רשאי לפעול בית המשפט הצבאי בשיפוט מחבלים, אין עבירות רצח, אונס וביזה. תקנות ההגנה כוללות עבירות ללא תוצאה כגון אחזקת נשק, שימוש בנשק או בחומר נפיץ. לאור העבירות החמורות שבוצעו בעוטף, זה לא ראוי לייחס לנאשם 'רק' עבירות ללא תוצאה".

אז האפשרות העדיפה היא שימוש במערכת הפלילית גם כאן?

"סדר גודל של 200 איש יעמיס עומס כבד על המערכת. ממילא היא עמוסה מאוד, וחסרים תקני שופטים. לאחרונה היא אף לא קיימה בכלל דיוני הוכחות במשפטים בשל המלחמה, ומן הסתם העומס יגבר. יתר על כן, אם יוחלט כי התביעה תדרוש עונש מוות, אז בית המשפט המחוזי אינו רשאי להטיל עונש כזה, אלא אם יתוקן החוק. אמנם קיימת דעה משפטית שניתן להשתמש בחקיקה המאפשרת קיום הטלת עונש מוות, אבל הנושא סבוך מבחינה משפטית וצריך לתקן את חוק העונשין למשל. כמו כן מתעוררת גם בעיה של רטרואקטיביות".

שיף סבור שלפני הדיונים הפרקטיים על זהות בית המשפט והעבירה, עומדת שאלת השאלות על הפרק: האם המדינה רוצה, צריכה ומוכנה לדרוש עונשי מוות למחבלים, ומה יהיה המחיר האפשרי של עונשים כאלה. "מדובר לא רק בשיקול משפטי, אלא גם בשיקולים כבדי משקל אחרים, ולכן סוף מעשה במחשבה תחילה", אומר שיף.

"דרישה והטלה של עונש מוות, עלולות לסכן ממשית את חיי החטופים. המחבלים עלולים לאיים בהוצאה להורג של החטופים שבידיהם, אם אכן יבוצע עונש המוות. מה תעשה המדינה במקרה כזה? נוסיף לזה שבמוקדם או במאוחר תעמוד על הפרק סוגיית הסדר החזרת החטופים. החמאס דרש וידרוש גם את החזרת המחבלים שעשו את הטבח הנוראי. למדינה לא תהיה ברירה אלא להחזירם, בין שהוטל עונש מוות ובין אם לאו".

התפיסה המקובלת בעולם הדמוקרטי "היא שאסור להטיל עונש מוות", מוסיף הפרופ' למשפטים ברק מדינה מהאוניברסיטה העברית. "מה שעומד בבסיס התפיסה הזו הוא קדושת חיי אדם באשר הוא אדם, גם אם אמות המידה של האויב אחרות.

"אם הפרקליטות תבקש להטיל עונשי מוות, אני מעריך שבתי המשפט יימנעו מכך, כפי שראוי. אנחנו לא רוצים להיות חברה שיש בה הוצאות להורג המוניות. אנחנו הורגים רק מתוך הגנה עצמית. עונש מוות מנוגד כנראה לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הוצאה להורג עלולה לגרום גם למי שמחזיק חטופים ישראלים להגיב בהריגתם. אין שום הצדקה לסכן את חיי החטופים רק לשם פעולת תגמול של הוצאה להורג של מחבל".

ומה עם מקרים חריגים?

"גם במשפטים שנערכו לנאצים אחרי המלחמה, לא הרגו את כל מי ששפטו והרשיעו. אין הצדקה להרוג אדם בלי להתחשב במידת המעורבות שלו ברצח. אך גם כאשר מדובר בראשי החמאס, שהובילו את מעשי הזוועה, אני סבור שיש להימנע מעונש מוות, מכוח הערך העליון של חיי אדם באשר הוא אדם".

השאלה מה מכל זה יהיה המסלול הנכון - משפטית, ציבורית ובינלאומית - אם המדינה תחליט שהיא רוצה להטיל עונשי מוות. "יהיה צורך בבית דין מיוחד, עם חוק מיוחד: 'עשיית דין בחמאס ועוזריהם'", סבור שיף. "פשע חמור, ברמה של פשע מלחמה. ועדיין נקודת המוצא בכל מצב זה שידרשו בבית הדין ראיות מקובלות ברמה הבינלאומית. לא ייצרו משהו מיוחד וחדש בעניין הזה. במשפטים כאלה חייב להיות דין צדק".

"אני נגד עונש מוות בכלל, אך ניתן יהיה לשקול עונש כזה גם על פי הדין הקיים, ואין צורך לחוקק בשביל זה חוקים חדשים שיותקפו על כך שנחקקו אחרי ביצוע העבירות, והם מתיימרים לחול רטרואקטיבית", אומר עו"ד אלדד. "למדנו גם מחוות דעת של יותר מ־100 משפטנים בינלאומיים שהוכנה עבורנו במטה משפחות החטופים, שהפשע של 7 באוקטובר הוא פשע של השמדת עם, וממילא ההגדרות בחוק הישראלי לענישת הפשע של השמדת עם מכילות את האירועים הנוראיים האלה. גם העבירה של סיוע לאויב במלחמתו בישראל מאפשרת עונש כזה, ובית המשפט העליון כבר קבע שגם האויב עצמו יכול להיות מורשע בעבירה של 'סיוע לאויב'".

אשר לפתרון של הקמת מוסד שפיטה מיוחד, הוא נוסה בעולם ויש מי שסבור שהוא בעייתי. "ארה"ב עמדה בפני דילמה דומה כשהחלו להצטבר עצורים מקרב אנשי הטאליבן ואל־קאעידה לאחר פיגועי 11 בספטמבר", אומר ד"ר אלעד גיל, ראש מחלקת המחקר במכון תכלית. "הרצון להימנע מעומסים על מערכת המשפט הפדרלית, והחשש מפני קושי בהצגת ראיות משדה הקרב, הובילו להקמת בתי דין מיוחדים (Military Commissions) לשיפוט המחבלים.

"20 שנה אחרי, בתי הדין הללו עדיין פועלים", אומר ד"ר גיל, "אך יש הסכמה מקיר לקיר כי הקמתם היא כישלון מוחלט. הניסיון להקים מערכת חדשה מאפס הוכח כיקר ולא אפקטיבי. כל מרכיב בהם העלה קשיים משפטיים והתעכב עד להכרעה בעתירות שהובאו נגדו. מתוך מאות עצורים שהובאו למחנה גואנטנמו, הושגו עד היום שמונה הרשעות בלבד, כמעט כולן בעסקאות טיעון.

"משפטו של אדריכל הפיגועים, חאליד שייח׳ מוחמד, עוד לא הגיע להכרעה וייגמר כנראה בעסקת טיעון מקלה. ברמה המדינית והתדמיתית, הוצאת המחבלים ממערכת הצדק האמריקאית ויצירת מערכת דיונית מקבילה ומקלה, נתפסה כמסלול מהיר להרשעה בכל מחיר. עובדה שגרמה לאמריקאים נזקים מדיניים ומבצעיים".

לכל דרך שבה יבחרו היועמ"שית ופרקליט המדינה לפעול - יהיה אם כן מחיר. ברקע יש מלחמה ולחץ ציבורי להטיל עונשים חמורים ככל הניתן על המעורבים בטבח וישנם הפוליטיקאים שבמוקדם או מאוחר ילבו מחלוקות ויציתו מגזרים סביב סוגיה נפיצה כמו עונש מוות למחבלים. כשכל זה מול עיני משרד המשפטים, המסקנה שם צריכה להיות שזה לא הזמן לשבת על הגדר, אלא דווקא להחליט ולקדם את המתווה המועדף.

מצב חירום כליאתי

לפי נתוני שירות בתי הסוהר (שב"ס), נכון לסוף השבוע שעבר, בתי הכלא התמלאו מאז 7 באוקטובר בלא פחות מ־2,601 אסירים בטחוניים חדשים. מה שהגדיל את מספרם הכולל של האסירים הביטחוניים ל־7,254.

הקושי לספק לכל האסירים מיטה, אלא רק מזרן על הרצפה, או לאפשר להם מרחב אישי של 3 מ"ר לפחות בתא, לפי פסיקת בג"ץ בעבר, הוביל להכרזת הממשלה על מצב חירום כליאתי. ניסיון של ארגוני זכויות אדם לתקוף את ההחלטה הזאת בבג"ץ נעצר על ידי בית המשפט, לאחר שהשופטים כתבו כי: "אין דומה אומדן הפגיעה בזכויות אדם בעיתות מלחמה לאומדן במצבי שלום". בשטח, כך אמרה בסוף השבוע נציבת שב"ס קטי פרי, מנסים למצוא פתרונות יצירתיים למצב. בדיון שנערך השבוע בוועדה לביטחון לאומי בכנסת, הציגו בשב"ס שני פתרונות נוספים: הגדלת מכסת האסירים הפליליים שישוחררו תחת איזוק אלקטרוני בעוד 500. ו"משמרות בקהילה": שאסירים ירצו עונש בבתים המנוהלים באופן פרטי ונמצאים בפיקוח פרטי.

אלה פתרונות לטווח קצר, ובטווח הארוך מדובר באלפי אסירים שישראל מאכילה ושומרת עליהם, שאם לא ישוחררו בהסדר חילופי שבויים וחטופים, יועמדו לדין. מה שמחזיר לשאלה המרכזית: איך מעמידים אותם לדין, בהינתן שהאסירים הם לא רק קלף מיקוח לעסקה עתידית.