השופט אלכס שטיין והפוגרום בחופש הביטוי

1. הגיע והביא אמריקה

לפני כחודש דחה השופט אלכס שטיין בקשת ערעור של "ארץ נהדרת" והותיר על כנו את הפסדה בתביעת דיבה שהגיש נגדה בני קצובר, מראשי תנועת ההתנחלות בשטחים לשעבר. שטיין, כך נראה, לא מחמיץ הזדמנות לשנות את מערך הזכויות והערכים שנקבעו בתקדימי בית המשפט העליון. כאשר שובץ ביחד עם השופט הדתי דוד מינץ לבג״ץ ״הבוגדת״, יצרו השניים את הרוב הנחוץ שנישל את האשה לפני כשלוש שנים מזכותה לבית המגורים. מינץ הביא את השיקול הדתי של ה"בגידה", ושטיין את השיקול החילוני־שמרני של אי־התערבות כפולה - גם בפסק דינו של בית הדין הרבני הגדול, וגם ב״הסכמות״ בני הזוג להתנות את חלוקת הרכוש בנאמנות המינית. הרכב מורחב של בית המשפט העליון ביטל לפני כעשרה ימים את פסק הדין הזה.

עבור התוצאות האלה, שסותרות את הצביון הליברלי־דמוקרטי של בית המשפט העליון, לחמה שרת המשפטים לשעבר איילת שקד כדי למנות שופטים שמרנים כשטיין. היא חיפשה שמרן לאומי חילוני, כי במאגר מועמדיה שענה לפרופיל השמרן הלאומי היו בעיקר שופטים דתיים. ואכן, שקד קידמה ומינתה לבתי המשפט שמרנים לאומיים שלרוב נמצאו בציבור המשפטנים הדתיים. כדי למצוא חילוני, היא הרחיקה עד לארצות הברית, ושכנעה את שטיין לחזור לישראל. ושטיין הביא לכאן את אמריקה. לא אמריקה של חופש הביטוי וזכויות האדם, אלא אמריקה השמרנית, הניאו־ליברלית.

2. אין דבר כזה מזג"ן היישוב

סיפור תביעת הדיבה מצוי במערכון ששודר במסגרת התוכנית "ארץ נהדרת" של שידורי קשת בפברואר 2017. המערכון שעסק ב"תג מחיר" ופינוי מאחזים בשטחים שילב את שחקני “ארץ” ביחד עם קטעי חדשות. לשתי שניות הפציעה על המסך תמונתו של בני קצובר, מהמנהיגים הבולטים והאבות הרוחניים של ההתיישבות והמתנחלים, שמוצג בדיבור ובכיתובית כ"סבא פוגרום שהוא מזג"ן היישוב". זהו הפרסום שבגינו הגיש קצובר, באמצעות עו"ד צרויה חזי, את תביעת הדיבה. ה"מזג"ן" נגרע מהתביעה לאחר שהתברר שאין דבר כזה ומדובר בהמצאה שנועדה להלעיג על ראשי התיבות הצבאיים המקובלים אצל המתנחלים. בכל מקרה, כדי להסיר ספק, הודיע פרקליטו של קצובר במכתב רשמי שלקוחו מעולם לא שימש כמזג"ן היישוב. לכן התמקדה התביעה רק ב"סבא פוגרום".

השופט אלכס שטיין | צילום: אוהד צויגנברג

קצובר טען שאינו קשור בשום דרך לאלימות שנרמזת מ"סבא פוגרום". אולם נבירה בציטוטי עבר שלו הוכיחה שלא מדובר במהטמה גנדי, ופה ושם, הוא אפילו התקרב לאזור המסוכן תרתי משמע. למשל, כשאמר: "אפשר גם לקיים צעדה לעבר כפר ערבי. את זה אני פחות ממליץ, אבל להיכנס לכפר ערבי זה גם אפשרי". או "אני מציע לא לנסות אותנו, נגמרו המשחקים. הציבור מבין שדבר ראשון צריך לייצר הרתעה". 

השופט יאיר דלוגין מבית משפט השלום בתל אביב דחה את התביעה. הוא קבע ש"שילובו של התובע במערכון העוסק בהתיישבות בשטחים ובהתנגדות לפינוי יישובים הוא טבעי ואינו בלתי סביר". בנוסף, מצא באמירותיו מתן לגיטימציה לפעולות אלימות. אבל, עיקר נימוקו נגזר מהשוליים הרחבים שמקנה חופש הביטוי לסאטירה במסגרת הביטוי הפוליטי, הביקורתי, הפארודי. סאטירה, קבע בית המשפט העליון בעבר, נהנית מהמרחבים הגדולים ביותר של חופש הביטוי. וקצובר, לפי השופט דלוגין, מצוי עמוק בתוך המרחב הלגיטימי, אפילו לא על הגבול. "התובע נמצא כמי שתמך, בין במפורש ובין במרומז, בביצוע פעולות של 'תג מחיר', שעניינן פגיעה ברכוש", קבע השופט דולגין וסיכם: "נחה דעתי כי גם המילה 'פוגרום' כחלק מהכינוי 'סבא פוגרום' חוסה תחת חופש הביטוי ולא מקימה במקרה דנא עילה לתביעה בגין פרסום לשון הרע".

3. שופטים דתיים מעדיפים שם טוב

ואחרי השלום הגיע המחוזי, הפך את פסק הדין וחייב את שידורי קשת לפצות את קצובר ב־50 אלף שקל. הרקע הדתי של השופטת אביגיל כהן בהחלט רלבנטי. ולא בגלל שגם קצובר הוא אדם דתי והמערכון תוקף את פעולות "תג המחיר" של נוער הגבעות והמתנחלים. הוא רלבנטי כי שופטים דתיים, ככלל, מעדיפים את ערך השם הטוב של האדם על פני חופש הביטוי. בגלל שסולם הערכים הדתי סולד מהלבנת פנים ורואה בו חטא חמור לאין ערוך. חופש הביטוי, לעומת זאת, אינו פופולרי ביהדות, שכמו כל דת אינה סובלנית במיוחד כלפי סאטירה שמלעיגה אותה. ובוודאי שחופש הביטוי אינו זוכה למעמד־על ולהגנה בדת כפי שהוא זוכה לו בדמוקרטיה. ואכן, ההיסטוריה של תביעות לשון הרע בישראל מלמדת שלתובע עדיף לקבל שופט דתי, ולנתבע מוטב להגיע לשופט חילוני. 

איילת שקד | צילום: לע"מ

וכך, מקרה פשוט לכאורה שקיבל את המיסגור הנכון אצל שופט השלום החילוני נהפך במחוזי אצל השופטת הדתייה. נימוקה המרכזי הוא: "אינני מגיעה למסקנה העובדתית ולפיה קצובר הוא אביהם הרוחני של נוער הגבעות". והיא מחזקת מסקנה זו במשפט תמוה במיוחד: "דומני כי בית משפט קמא (השופט דולגין) וכן קשת (שידורי קשת) לא שמו לבם לטענה העובדתית של קצובר שלא נסתרה, ולפיה לא כל הנוער הנמצא במאחזים ביהודה ושומרון נמנה עם הנוער המוגדר כ"תג מחיר". כדי לרצוח ראש ממשלה צריך מתנקש בודד; כדי לשרוף בית של משפחה ערבית לא צריך יותר מ־4-3 צעירים. ולכן, אם כבוד השופטת, שחשוב לה להגן על שמם הטוב של נוער המאחזים, מסכימה שרק חלק קטן ממנו נמנה עם פורעי "תג מחיר" - אז הקישור לקצובר, במיוחד בתכנית סאטירה, אינו מופרך.   

בני קצובר | צילום: שאול גולן

4. התוצאה תצנן ותרתיע 

המחלוקת בין השלום למחוזי נחתה על שולחנו של השופט שטיין. שידורי קשת, באמצעות עו"ד מוטי ארד, ביקשה רשות ערעור (נחוצה רשות, כי מדובר בגלגול שלישי). להערכתי הצנועה, מרבית שופטי העליון היו נענים מהסיבה הפשוטה שפסק דינה של השופטת כהן סותר את עקרונות חופש הביטוי הנהוגים במשפט הישראלי, ובמיוחד את "הלכת הרציקוביץ׳" המפורסמת, שבה מתח העליון למקסימום את הגבולות שבהם ניתן 'להתפרע' בסאטירה. אלא ששטיין דחה את הבקשה, אפילו מבלי לקבל את תגובת קצובר. "האמור בפסק דינו של בית המשפט המחוזי", כתב שטיין, "אינו חורג מעניינם הפרטני של בעלי הדין ואינו מעורר שום שאלה משפטית עקרונית שראוי לה, לפי טיבה ומהותה, לעמוד לבירור משפטי נוסף".

החלטת שטיין, לעומת זאת, בהחלט מעוררת שאלות עקרוניות. היא תצנן ותרתיע יוצרי סאטירה, היא תעודד את הצפת בתי המשפט בתביעות לשון הרע, ומעל הכל – השופט שטיין הותיר על כנה פגיעה קשה בחופש הביטוי, שחורגת מהגבולות ששרטטו עד כה תקדימי בית המשפט העליון. לא בטוח שאלה הגבולות ששרת המשפטים שקד ביקשה להצר באמצעות מינויו של שטיין – פגיעה בנשים ובחופש הביטוי - אבל זו התוצאה המתקבלת כשממנים שופטים שמרנים־דתיים־לאומיים.