במקרים החמורים הצדק הוא יחסי

1. מיתוג מחדש

רעיון ההגנה מן הצדק הוא יבוא אמריקאי, שעבר שכלול בארץ

המיתוג, מסתבר, הוא שם המשחק גם בעולם המשפט. המשנה בדימוס לנשיאת בית המשפט העליון חנן מלצר סיפר איך העלה לארץ וגייר בה — מעשית ומיתוגית - את דוקטרינת ההגנה מן הצדק: "בשלהי המאה ה־19 היו בארצות הברית מכבסות ציבוריות שיצרו מטרד בבתים משותפים. היו להן הרבה מפעילים, אבל משום מה החליטו להעמיד לדין רק את הסינים. בית המשפט העליון קיבל את טענתם לאכיפה בררנית וביטל את ההליכים נגדם. קניתי בארצות הברית ספר שעסק בפרשה הזו, קראתי אותו בטיסה חזרה, והעליתי לראשונה את טענת ההגנה הזו במשפט הבנקאים. השם האנגלי שלה הוא Abuse of process in criminal proceedings. זה ממש לא נראה לי שם סקסי, וחשבתי שצריך למתג את ההגנה עם שם קליט יותר וקראתי לה ההגנה מן הצדק".

ההגנה נקלטה בפסיקת בתי המשפט ואחר כך בחוק שיזם גדעון סער. היא אפילו עברה ריכוך לטובת החשודים, הנאשמים והסנגורים. אם בעבר היה צריך להוכיח התעמרות שערורייתית במיוחד של הרשויות כדי ליהנות מההגנה מן הצדק, היום מקנה החוק לבית המשפט סמכות לבטל כתב אישום אם הגשתו, או ניהול ההליך הפלילי, עומדים "בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית", כלומר במרכז ההגנה ניצבת הפגיעה בהוגנות מהלכי החקירה והתביעה.

2. האינטרס הציבורי

הנטייה היא לסרב לטענת ההגנה מן הצדק בעבירות חמורות

מלצר דיבר בשבוע שעבר בכנס להשקת המהדורה השלישית לספרו של ד"ר ישגב נקדימון על ההגנה מן הצדק. נקדימון, שהחל כמתמחה ועורך דין אצל מלצר, נחשב היום לכוהן ולמטיף הגדול של ההגנה הזו. ספריו מצוטטים במאות פסקי דין של בית המשפט העליון, אבל יש לו תלונה אחת מרכזית שמעידה על היעדר הפנמה אמיתית שלה במשפט הישראלי: "התחושה היא שטענת ההגנה מן הצדק מתקבלת רק בעבירות קלות וזה מרוקן אותה מתוכנה. השיקול של חומרת העבירה לא אמור לגרוע ממשקלה ומסיכויי קבלתה", אמר נקדימון, וספג בתגובה את מחאת הקהל ש"לא הכל זה הגנה מן הצדק", כלומר האינטרס הציבורי בעבירות חמורות הוא להרשיע ולהעניש את הנאשם ולא לאפשר לו לחמוק מן הדין בחסות שוטר להוט שנתן שתי סטירות יותר מדי או הפעיל תחבולה פסיכולוגית נבזית מהסוג שהופעלה על ניר חפץ.

תחבולת המקורבת של חפץ היא אחת הדוגמאות שפירט עו"ד ז'ק חן בבקשה לביטול משפטם של בני הזוג אלוביץ' בתיק 4000 בטענה של הגנה מן הצדק. הבקשה פירטה סדרה ארוכה של פרקטיקות פסולות שהופעלו נגד בני הזוג. חן שהשתתף בכנס אמר: "יש פער אדיר בין הרטוריקה המפוארת של הזכויות לבין המציאות. כדי להגן ולעגן את הזכויות עלינו לשלם מחיר. האינטרס של הציבור הוא לא רק להרשיע אלא להגיע לחקר האמת. פגיעה בהוגנות החקירה מסכנת את המטרה הזו". חן דיבר גם על היעדר ההרתעה נגד חוקרים שסרחו. "כסנגור אינני בעד ענישה", אמר, "אבל אם לא באים חשבון עם אנשים, יש לכך שתי תוצאות. ראשית, ההגנה אינה אפקטיבית בבחינת הכלבים נובחים והשיירה עוברת. שנית, ציפוף שורות של המערכת שסוגרת שורות כדי להגן על עצמה".

3. צדק מול צדק

על השופט להכריע בין הרשעת נאשם לבין חינוך רשויות האכיפה

שופט בית המשפט העליון חאלד כבוב התייחס למילה "צדק" שההגנה חרתה על דגלה. ראשית, צדק הוא סובייקטיבי. "כל שופט יגדיר מהו הצדק האישי שלו ואז אנחנו נכנסים לזירת חוסר ודאות שמנוגדת לאינטרס של המשפט ששואף לוודאות". אגב, זו באמת משימה שמוטלת לפתחו של כבוב ועמיתיו בעליון, כפי שהעירה עו"ד עמית מררי, המשנה הפלילית ליועץ המשפטי לממשלה: "חשוב מאוד שתהיה תפיסה מנחה של בית המשפט העליון, כדי שנהיה יעילים ושנוכל ליישם את ההגנה במקומות הנכונים".

כבוב הוסיף עוד תהייה לגבי נמעניו של הצדק: "זו שאלה מוסרית הרבה יותר ממשפטית. אדם מודה בביצוע עבירה חמורה מול חוקר שסרח וגרע מזכויותיו. עד כמה אנחנו כחברה מוכנים לסלוח לו ולמחוק את האישום או לבוא חשבון עם הרשות החוקרת כדי לחנך אותה. ובעקיפין, נפגעים גם קורבן העבירה וגם כלל הציבור". הגנה מן הצדק מחייבת את השופט להחליט מהי התכלית המועדפת שיש להשיג בכל מקרה שהיא מועלית. להרשיע את הנאשם, לחנך ולהרתיע את רשויות האכיפה, לפגוע בקורבן, לפגוע באינטרס הציבור, שגם הוא "מתלבט" בין החובה להעניש פושעים לבין שימוש באמצעים פסולים שעלולים להוביל להרשעות שווא.

בארצות הברית, שהולידה גם את ההגנה מן הצדק ומקדשת את דוקטרינת "פירות העץ המורעל", שפוסלת ראיות שהושגו שלא כדין, חלה נסיגה בהיקף קבלת הטענות האלה. גם השופט כבוב וגם השופט יצחק עמית מצביעים על כך שבארצות הברית כבר לא מזכים בכל מקרה של הפרת זכויות החשוד. שיח הראיות מול שיח הזכויות, הגדיר עמית את הדילמה, והסביר למה בארצות הברית עורכים איזון מחודש ביניהם: "אמון הציבור במערכת המשפטית עלול להיפגע מזיכוי שנשען על הפרה טכנית של זכויות נאשם. ניתן לזהות מגמה נמשכת של העתקת מרכז הכובד בהליך הפלילי לכיוון הקוטב של הגנה על זכויות הנאשם, לעתים על חשבון חקר האמת, תוך סרבול ההליך המשפטי והתארכותו". הדברים צוטטו כאן לפני שנה בטור שכותרתו "הקטטה החדשה בתיק 4000: זכויות הנאשם נגד חקר האמת" (כלכליסט, 12.9.21). ואכן, לאחרונה הוגשה בקשת בני הזוג אלוביץ’ לביטול המשפט מטעמי ההגנה מן הצדק ובקרוב תוגש גם הבקשה מטעמו של נתניהו.

4. הקלה בעונש

טענת ההגנה מן הצדק עשויה להשפיע גם על גזר הדין

גם אם הבקשה לא תבטל את המשפט, היא עשויה להועיל בשלב העונש כפי שמסביר השופט כבוב: "כשאני שומע טענה כזו ויש בה ממש, כמו פגמים באופן ביצוע החקירה, באי־העברת החומרים לסנגור או כשהחוקרים נקלעים לסטייט אוף מיינד של ריכוז החקירה רק נגד אותו חשוד תוך הזנחת כיוונים אחרים – אז גם אם הטענה לא תתקבל, האבק לא שוקע, האבק נשאר במוחו של השופט, והוא יבוא לידי ביטוי גם אם הנאשם יורשע בסוף ההליך עצמו. השאלה היא איזה משקל אנחנו נותנים לפגמים. גם אם המשקל אינו מכריע בשלב הכרעת הדין, יש הזדמנות לשקול אותם בשלב גזירת העונש".

השופט מלצר הזכיר את שופטת המיעוט (לעניין העונש בלבד) בעניינו של הנשיא משה קצב. השופטת יהודית שבח גזרה עליו ארבע שנות מאסר, בין היתר בגלל "שפיטתו" בידי התקשורת, שנכנסת אף היא לגדרה של ההגנה מן הצדק.

השימוש בהגנה מן הצדק בשלב העונש פותחת דיון נרחב לגבי התפרסותה על כל שלבי ההליך הפלילי – מהמעצר הראשוני ועד העונש. והכל תחת הדילמה הלא ממש פתורה שצדק לאחד הוא בהכרח עוול לאחר. צדק לנאשם הוא עוול לקורבן ולעתים גם לאינטרס החברתי ולהפך. אין חוק שיוכל לרבע את כל המעגלים האלה, אבל הנחיות מפורטות יותר של בית המשפט העליון יוכלו בהחלט להועיל בתעדוף הערכים והאינטרסים כאשר באים להחיל את ההגנה מן הצדק.