חוק דרעי: האם הפעם בג"ץ יכריע שנחצו הקווים האדומים?

1. המספר המיתולוגי של 11 שופטים חוזר לחיינו כסוג של הדהוד לאותם 11 שופטים שהכשירו את הנאשם בנימין נתניהו להרכיב ממשלה במאי 2020. הפעם ידון ההרכב לא בנאשם אלא במורשע. באריה דרעי, האיש שלכבודו טולטלה שוב החוקה הישראלית. האיש שבלעדיו לא תיכון ממשלה בישראל. בג"ץ הגיב היום בזריזות מרבית לעתירה המורכבת והיסודית שהגישה עו"ד דפנה הולץ־לכנר שגם היא סוגרת כאן מעגל. גם את העתירה נגד נתניהו היא הגישה, ושתי העתירות מציגות מכשול זהה — עד כמה מוסמך בג"ץ להתערב בתיקון לחוק יסוד, כלומר בחוקה.

עתירת הולץ־לכנר בשם "מבצר הדמוקרטיה" תוקפת בכל החזיתות: ביטול סעיף דרעי; ביטול כניסתו המיידית של הסעיף לתוקף; ביטולו בגלל הליך חקיקה חפוז; כבילת דרעי למסקנת בית משפט השלום שעל דרעי להדיר עצמו מענייני ציבור ("השתק שיפוטי"); חוסר הסבירות הקיצוני שבו נגוע המינוי; חוסר הכשירות להתמנות כל עוד יו"ר ועדת הבחירות לא יקבע אם היה קלון במעשיו.

אגב, יו"ר ועדה הבחירות השופט יצחק עמית הוא גם השופט התורן שהוציא צו על תנאי המלמד על הרצינות והנכונות לדון בעתירה. הן במעשה החקיקה והן ב"מחוקק" דרעי על כשירותו וסבירות מינויו. כצפוי, סירב עמית לבלום בצו ביניים את השבעת הממשלה ואת המינוי עצמו עד למתן פסק דין בעתירה. הנשיאה אסתר חיות נענתה לבקשה לקבוע בדחיפות את הדיון והוא נקבע ל־5 בינואר מול 11 שופטים.

ועכשיו צריך לראות את התשובות לעתירה. מכיוון שמדובר בחקיקה פרטית, הממשלה עצמה אינה כתובת פורמלית. העתירה מופנית כלפי הכנסת, סיעות הקואליציה וחברי הכנסת נתניהו ודרעי. היועצת המשפטית לממשלה הוכנסה כמשיבה לעתירה. ניחוש מושכל לגבי עמדתה: החוק והמינוי מעוררים קשיים אבל אין מניעה משפטית להעברתם.

2. שתי דוקטרינות משפטיות מאפשרות לפסול חוק יסוד. הראשונה, "התיקון החוקתי הלא חוקתי" שמתמקד בתכניה של החקיקה. נניח שהיה נקבע שלנשים אין זכות בחירה או שבחירות יתקיימו אחת לעשר שנים. במקרה כזה, גם אם מדובר בחוקי יסוד, הם היו נפסלים (לפחות כל עוד אין פסקת התגברות).

הדוקטרינה השנייה היא "השימוש לרעה בסמכות המכוננת", ועליה מבוססת העתירה הנוכחית. "המשותף לכל סוגי ה'שימוש לרעה בסמכות המכוננת'", נכתב בעתירה — "בכולם פועלת הרשות המכוננת בניגוד לחובתה שלא לנצל את הכוח המכונן העוצמתי שבידה לצרכים אשר אינם נגזרים מחובת הנאמנות שלה כלפי הציבור, כגון לצרכים פוליטיים, צרכים אישיים וכדומה".

ובמקום אחר: "חקיקת התיקון לחוק היסוד לא נעשתה לצורך עיצוב החוקה לטובת האינטרס הציבורי, כפעולה המתבצעת מכוח נאמנותם כנציגי העם ועבור העם בכובעם כרשות מכוננת, אלא היא נעשתה לשם השגת שלטון, כדי להקנות לעבריין מס מורשע כשירות לכהן כשר בשלושה משרדי ממשלה שונים". אגב, את שאלת נאמנות חברי הכנסת בבואם לתמוך בנאשם בפלילים לראשות הממשלה העלתה השופטת דפנה ברק־ארז בפסק הדין ההוא: "חברי הכנסת הם למעשה נאמני הציבור, ויש להם חובות אמון כלפיו... כשם שברי כי על חברי הכנסת לשקול כיצד יגנו על אזרחי ישראל מפני איומים שונים, ביטחוניים, בריאותיים ואחרים, כך מצופה מהם לשקול שיקולים שעניינם שלטון החוק".

שני הבג"צים, זה שעניינו הנאשם נתניהו, והנוכחי שעוסק במורשע דרעי, עניינם טוהר מידות ושלטון החוק – שיקולים שעל חברי הכנסת לשקול. בבואם לתמוך בנאשם להרכבת ממשלה או בבואם לתקן חוק יסוד לטובת מורשע. במקרה נתניהו, תוכנו של חוק היסוד מנע מהשופטים לסכל את המועמדות.

במקרה הנוכחי, תוכן החוק לכשעצמו יכול להיות לגיטימי במובן זה שבשני המקרים מקצצים ומכרסמים במגבלות למינוי. נאשם יכול להרכיב ממשלה ושר יכול להתמנות גם אם נגזר עליו מאסר על תנאי "בלבד".

3. כנגד סבירות המינוי העתירה מונה שלוש הרשעות שספג דרעי. ב־1999 הורשע בשוחד והפרת אמונים, ב־2003 בהפרת אמונים וב־2022 בעבירות מס. ומה שפחות ידוע זה שהחוק הנוכחי הוא לא הראשון שדרעי משנה לטובתו. הסיפור מגולל בעתירה: חמישה חודשים לאחר שנכנס דרעי לכלא על הרשעתו הראשונה, בספטמבר 2000, תוקן החוק באופן שהרחיב את סמכות ועדת השחרורים מהפחתת שליש להפחתת מחצית תקופת המאסר על התנהגות טובה. "חוק דרעי הראשון" הוא מכונה בעתירה. קמה סערה ציבורית והוגשה עתירה לבג"ץ, ניחשתם נכון, באמצעות עו"ד הולץ־לכנר, שגרמה לכנסת לחזור בה מהתיקון.

החוק הנוכחי הוא לא הראשון שדרעי משנה לטובתו. לאחר שדרעי נכנס לכלא בספטמבר 2000, תוקן החוק כך שוועדת השחרורים תוכל לקצר תקופת מאסר בחצי ולא רק בשליש

כלומר, אין כל חדש ביקום של דרעי. לא בהרשעה וגם לא בשימוש לרעה בכוח החקיקתי לצרכים פרסונליים. ולא הזכרנו את פרשת בר־און חברון – הבחישה למינוי יועץ משפטי לממשלה שיחלץ את דרעי. הבעיה היא שהשימוש לרעה הזה הפך לנפוץ ומקובל אצלנו. במיוחד ההתעללות בחוקי יסוד לצרכים פוליטיים. "נקודת המוצא", אומר פרופ' אמנון ריכמן, "היא שלו התיקון היה מעוגן בהסכם קואליציוני, כנראה שהיה צריך לקבוע שהסעיף בטל. אלא שהקואליציה עקפה זאת והלכה לתקן במהירות את חוק היסוד כתנאי להשבעת ממשלה".

המשנה לנשיאת העליון בדימוס חנן מלצר ציטט באחד הבג"צים את ד"ר עמיר פוקס: "הכנסות האחרונות שוברות שיאים של תיקון חוקי יסוד שוב ושוב לפי גחמות פוליטיות. התיקון הקיצוני ביותר היה 'ממשלת החילופין' ששינה ממש את שיטת המשטר בישראל, וזאת בתוך מספר ימים של דיונים וללא מתן אפשרות אמיתית לחשיבה על משמעויותיו".

בעתירה הנוכחית קושרת הולץ־לכנר את חוק דרעי לתופעה הזו ומקווה לשים לה קץ: "דומה כי לתופעה זו מתחייב לשים סוף, ואין דוגמה קיצונית מזו שלפנינו אשר מחייבת את התערבותה של הרשות השופטת בשימוש לרעה שנעשה בסמכות המכוננת".

וזו אכן השאלה הגדולה: האם שופטי בג"ץ יגיעו למסקנה שכאן נחצו הקווים האדומים שמחייבים לבטל חוק יסוד. בגלל שהוא פרסונלי, בגלל שנתפר למידותיו של מורשע בפלילים, בגלל שבהליך חקיקתו דבקו פגמים קשים, בגלל כניסתו לתוקף תוך דילוג על הפרסום ברשומות.

4. סנגורו של דרעי, עו"ד נבות תל־צור, מנמק למה המינוי סביר. כדאי לשים לב לטיעון הזה: "ראש הממשלה חפץ ברב דרעי כשר בכיר בממשלתו, בין היתר על רקע עמדותיו של הרב דרעי בנושאים מדיניים וביטחוניים שאותם הפגין לאורך שנים רבות בממשלות ישראל ובחברותו בקבינט המדיני־ביטחוני, מאז כהונת ראש הממשלה המנוח יצחק רבין ועד לכהונתו בממשלה הקודמת".

מה בעצם מסתתר בין השורות האלה? כאשר ראש הממשלה יתייצב בפני אתגרים ביטחוניים מורכבים, מוטב שלא יהיו לידו רק בצלאל סמוטריץ' ואיתמר בן גביר. כדאי מאוד שגם אריה דרעי עם הניסיון והמתינות שלו יהיה שם. נכון, זהו לא טיעון משפטי שבית המשפט מוסמך לשקול; נכון, בעקיפין אנו מכשירים כאן שחיתות או לפחות מורידים את סף השחיתות במינויים הפוליטיים. ומצד שני, גם תל־צור צודק. כל עוד אלה הם שותפיו של נתניהו, כל עוד אלה הם השרים שמנהלים את חיינו ואחראים על שלומנו וביטחוננו — מוטב שגם אריה דרעי יהיה שם.