משחק הוגן או מיקסום המחיר – מי גובר?

בחודש ספטמבר האחרון, מעט לפני שפרצה המלחמה, נתן בית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב (השופט קובי ורדי), פסק דין בפרשה שהסעירה את העוסקים בתחום האנרגיה ואשר גם סוקרה בהרחבה בעיתונות הכלכלית – המכרז של חברת החשמל למכירת תחנת הכוח אשכול. פסק הדין מעורר שאלות יסוד בתחום המכרזים וקשיים לא מבוטלים.

בתמצית, חברת החשמל פרסמה מכרז למכירת תחנת הכוח אשכול, שהיא תחנת הכוח הגדולה ביותר שתימכר במסגרת תהליך ההפרטה של חלק מתחנות הכוח של חברת החשמל. למכרז ניגשו ארבע משתתפות. כאשר נפתחו המעטפות התברר שקיים פער עצום של למעלה מ-5 מיליארד ₪, בין ההצעה הגבוהה, הצעתה של דליה אנרגיות שעמדה על כ-12.4 מיליארד ₪, לבין ההצעה השנייה, הצעתן של OPC וקרן נוי שעמדה על כ-7.1 מיליארד ₪. ואולם, לאחר שוועדת המכרזים הכריזה על דליה כזוכה במכרז, הודיעה דליה שהיא חוזרת בה מהצעתה, ובמקומה היא הציעה הצעה מתוקנת בסכום של 9 מיליארד ₪ בלבד.

הדילמה שעמדה בפני וועדת המכרזים הייתה ברורה וקשה – מצד אחד, ככלל, כאשר זוכה חוזר בו מהצעתו ומבקש לתקן אותה ולהעמיד אותה על סכום נמוך יותר, יש לפסול את הצעתו ולהעביר את הזכייה למציע שהגיע למקום השני או לקיים התמחרות בין כל יתר המציעים. אך מן הצד השני, מדובר בסכום גדול מאוד שהקופה הציבורית יכולה ליהנות ממנו, וועדת המכרזים שמעוניינת למקסם את התועלת מהמכרז באופן טבעי לא רוצה לאבד אותו.

במצב הדברים שנוצר, החליטה וועדת המכרזים לבטל את המכרז ולקיים הליך תחרותי חדש, בו יוכלו ליטול חלק כל המשתתפות במכרז המקורי, כולל דליה, כאשר מחיר המינימום בהליך החדש יעמוד על 9 מיליארד ₪. ככל הנראה, ההחלטה לבטל את המכרז נבעה מכך שוועדת המכרזים עצמה חשבה, שללא ביטול המכרז לא ניתן יהיה לאפשר לדליה, שחזרה בה מהצעתה, להשתתף בהתמחרות.

OPC וקרן נוי שלא השלימו עם ההחלטה, הגישו עתירה מינהלית לבית המשפט (עת"מ 23874-08-23). בפסק הדין שניתן כאמור על ידי בית המשפט המחוזי בעתירה, הוא דחה את העתירה ואישר את החלטת וועדת המכרזים. אין ספק שמדובר במקרה חריג ויוצא דופן שההכרעה בו מורכבת וקשה, בעיקר בשל ההיקף הכספי הגדול של המכרז והפער העצום בין ההצעות. יחד עם זאת, בחינה של דרך ההתמודדות של בית המשפט עם הטענות המאתגרות שהציגו בפניו העותרות, מעלה כמה ספקות וסימני שאלה ביחס לפסק הדין.

הטענה המרכזית הראשונה של OPC וקרן נוי הייתה שלא הייתה הצדקה לבטל את המכרז. ואכן, ביטול מכרז ויציאה למכרז חדש במקומו, לאחר שכבר פורסמו תוצאות המכרז וכל המשתתפים נחשפו להצעות המשתתפים האחרים, נחשב למהלך אשר פוגע בעיקרון השוויון בין המציעים וברעיון ה"משחק ההוגן" העומד בבסיס דיני המכרזים, ומשבש את התחרות ההוגנת ביניהם. לכן, הוא יתאפשר במקרים קיצוניים וחריגים ביותר המצדיקים זאת. כדי להתמודד עם טענה זו קבע השופט ורדי, שביטול המכרז מוצדק כי השווי האמיתי של תחנת הכוח עולה בהרבה על הסכום של 7 מיליארד ₪ שהוצע על ידי OPC וקרן נוי, ולמעשה עומד על 9 מיליארד ₪ לכל הפחות. לצורך קביעה זו הסתמך בית המשפט על אינדיקציה לפיה בנק הפועלים, שהיה אמור להעמיד את המימון לרכישה, ככל הנראה סבר שזה הערך של התחנה. ואולם נראה, כי קביעה זו מעט בעייתית. בעיקר, משום שלא הוצגה לבית המשפט שום הערכת שווי של ממש אשר תומכת בקביעה זו. יותר מכך, הערכת השווי שנערכה על ידי חברת החשמל עצמה לפני המכרז קבעה לתחנה שווי הנמוך מ-7 מיליארד ₪. הערכת שווי של נכס כמו תחנת כוח היא דבר מורכב מאוד. הניסיון של בית המשפט לקבוע את שווי תחנת הכוח מבלי שהוצגו בפניו חוות דעת מקיפות בעניין הזה ובהסתמך על אינדיקציות כלליות בלבד, מעורר קושי.

עו"ד ישראל ציגנלאוב | צילום: יח"צ

הטענה המרכזית השנייה של העותרות הייתה שאין לאפשר לדליה, אשר חזרה בה מהצעתה, להשתתף בהתמחרות. בעניין זה קבע בית המשפט כי ההצעה של דליה הייתה הצעה כנה שניתנה בתום לב והיא נאלצה לסגת ממנה רק כי בנק הפועלים הודיע לה שבשל הפער בין ההצעות הוא לא יוכל להעמיד את המימון להצעה. אך גם בקביעה זו יש בעייתיות מסוימת. שכן, משתתף במכרז אחראי לדאוג למקורות המימון להצעתו והוא אינו יכול להטיל על אחרים את האחריות לכישלון בהשגת המימון. אגב, הטענה שהבנק נסוג מהעמדת המימון בשל הפער הגדול בין ההצעות גם מלמדת שלבנק עצמו היה ספק ביחס לשווי התחנה.

מעבר לשאלות הללו ובראיה רחבה יותר, הפרשה החריגה הזאת משקפת התנגשות בין שני עקרונות יסוד של דיני המכרזים – עיקרון השוויון והמשחק ההוגן ומולו הרצון למקסם את התועלת לעורך המכרז ולקופה הציבורית. דומה, שגם אם הוא לא עשה זאת בצורה מפורשת, השופט ורדי נתן את העדיפות לעיקרון השני ושם את הדגש על התועלת שתצמח לציבור מהגדלת המחיר של התחנה בכמה מיליארדי שקלים, דבר שאף יכול להביא להוזלת תעריף החשמל. ככל שיוגש ערעור, תונח שאלה מורכבת זו בפני בית המשפט העליון. וייתכן שעל מקרים מסוג זה נאמר - Hard Cases Make Bad Law.

מאת עו"ד ישראל ציגנלאוב, שותף במשרד עורכי הדין בר-קהן, ציגנלאוב ושות'

d&b – לדעת להחליט