העליון נותן אור ירוק למלחמה במונופולים באמצעות טענת המחיר המופרז

המחיר המופרז הוא סוג של נוכח־נפקד במשפט הישראלי. יותר נוכח מאשר נפקד, אבל עד היום ההכרה בו לא היתה מעוגנת רשמית בפסיקת בית המשפט העליון. היא הופעלה בבתי המשפט המחוזיים ובגילויי דעת של ראשי רשות התחרות, שאף נחלקו ביניהם. היום היא קיבלה את ההכרה הרשמית בבית המשפט העליון.

החוק אוסר על מונופול לנצל את מעמדו לרעה, אבל החוק רואה את הניצול הזה ב"קביעה של רמת מחירי קנייה או מכירה בלתי הוגנים". האיסור הוא על חוסר הוגנות. והנה, דווקא המחיר הנמוך והטורפני הוכר כבלתי הוגן. פגיעה בתחרות היא כאשר מונופול קובע מחיר הפסד שפוגע ברווחיו שלו - רק כדי לסלק מן השוק את מתחריו שלא יוכלו לעמוד כמוהו ברמת המחירים הנמוכה.

לעומת זאת, מחיר גבוה ומופרז אינו מקים בהכרח חזקה של מחיר בלתי הוגן. הוא אמנם מקים חשש לניצול כוח השוק לגריפת רווחים גבוהים באופן ניכר מהמחיר התחרותי, אבל מנגד קיימים שיקולים כלכליים שדווקא תומכים במחיר גבוה – למשל בתמרוץ השקעה במחקר ופיתוח, בצבירת מוניטין, בהתייעלות ובייצור. יש שראו במחיר הטורפני כפוגע בתחרות, ואילו במחיר המופרז כ"בן חורג" שאינו פוגע בתחרות עצמה, אלא בסימפטום שלה.

מצדד נלהב בהגדרת ה"מופרז" כ"לא הוגן" היה הממונה על התחרות פרופ' דיויד גילה. בגילוי דעת שפרסם ב־2014 קבע, שגביית מחיר מופרז על ידי מונופול תיחשב להפרה של חוק ההגבלים העסקיים. גילה אף קבע "חוף מבטחים" – רק פער של יותר מ־20% בין המחיר לצרכן לבין עלות הייצור ייחשב להפרה. "מהניסיון שלי זה מדד חזירות לא רע", אמר גילה ופטר את המונופולים מאכיפה במקרים שבהם הפער יהיה נמוך ממדד החזירות של 20%. והנה, היורשת של גילה, עו"ד מיכל הלפרין (אולי גם מהסיבה שהגיעה מהשוק הפרטי), כרסמה בעמדה של גילה בגילוי דעת משלה ב־2016. היא הטילה ספק בשאלה האם מחיר גבוה הוא בכלל הפרת חוק, היא ביטלה את "חוף המבטחים" של גילה ובעיקר היא הטילה ספק באפשרות להטיל אכיפה ופיקוח אפקטיביים על מחירים גבוהים.

העליון קבע שמחיר מופרז יכול להיות עילה לתביעה, אבל בריסון ורק על יסוד אינדיקציות ברורות שהמחיר הגבוה הוא גם בלתי הוגן

אלא שהציבור הישראלי לא המתין לממונים על התחרות שיישבו ביניהם את המחלוקות והחל להציף את בתי המשפט בתביעות ייצוגיות בעילת המחיר המופרז. השופטת שושנה שטמר ממחוזי מרכז, בתביעה על מחירי הקוטג', קבעה ב־2016 כי הדין הישראלי הלך בעקבות הדין האירופי באופן המקים עילת תביעה בגין קביעת מחיר מופרז. העליון אימץ אתמול את העמדה הזו, אבל שזר בה את חוות הדעת של היועץ המשפטי לממשלה ואף עיגן את נקודת האיזון, איפשהו בין גילה לבין הלפרין. היועץ קבע שיש להכיר בעילת המחיר המופרז בדין הישראלי – ואולם יש לעשות בה שימוש בצמצום ובריסון, ורק על יסוד אינדיקציות ברורות לכך שהמחיר הגבוה הוא גם בלתי הוגן. כפי שסברה הלפרין - במקרים שבהם גובה המחיר ומידת מופרזותו "דוקרים את העין וברורים לכל". מעין פרפראזה על "הדגל השחור" שבאמצעותו מזהים פקודת בלתי חוקית בעליל. ומדוע מתחייבת הזהירות? משום שיישום שגוי של עילת המחיר המופרז עלול להביא בטווח הבינוני והארוך לפגיעה בתחרות בשוק וברווחת הצרכנים, אם בתי המשפט יהפכו לרגולטורים של מחירים כתוצאה מהתערבות מלאכותית ובדיעבד בקביעת המחיר בשוק.

שופטי העליון, ענת ברון, ניל הנדל ויוסף אלרון, זיקקו היום את עמדות היועץ המשפטי, עמדות גילה והלפרין והחלטות בתי המשפט המחוזיים לכדי כמה מסקנות: ראשית, האיסור על מונופול לקבוע מחיר מופרז נכלל במסגרת האיסור על מחיר בלתי הוגן, וזאת כחלק מהמאבק המתחייב ביוקר המחיה המאמיר בישראל; שנית, יש לאכוף את האיסור הזה בזהירות ובריסון כדי להימנע מהתערבות מזיקה בדיעבד בשוק; שלישית, ניתן לאכוף את האיסור בדרך של תביעה ייצוגית. ברוח זו, החזירו היום העליונים למחוזי את המשך הדיון בתביעה הייצוגית נגד החברה המרכזית למשקאות.