הטעות בהפריה באסותא: של מי הילד?

טעות טרגית בהפריה חוץ גופית בבית החולים אסותא בראשון לציון גרמה לכך שאישה נושאת ברחמה, בהיריון מתקדם, עובר שנוצר בהפריית זרע וביצית של זוג אחר. במלים אחרות, תיתכן כאן "תחרות" זכויות משפטית בין האם הגנטית לבין האם היולדת בשאלה של מי הילד. סוג של משפט שלמה מודרני שבו שתי אימהות עשויות להגיע לקרב משפטי על היילוד. כמובן שייתכנו פתרונות בהסכמה שיחסכו מהסיפור הזה מלהגיע לבית המשפט. אבל, אם זה לא יקרה - מה הם קווי המתאר המשפטיים להכרעה?

העמדה המסורתית במשפט הישראלי נותנת עדיפות לאם היולדת. במקרה הנוכחי זו האם שהפכה לפונדקאית בעל כורחה לנשיאת עוברה של האם הגנטית. סיפור דומה ממתין כעת להכרעה בערעור. מדובר במאבק בין זוג לסביות שאחת תרמה את הביצית והשנייה את הרחם, והשאלה היא מי תוכר ותירשם כאימו של הילד. בית המשפט למשפחה הכיר באם היולדת על פני האם הגנטית, וכעת ממתינים להכרעת בית המשפט המחוזי בערעור.

שאלה דומה נידונה בפסק הדין המפורסם שהוכרע בהרכב מורחב בבית המשפט העליון ב-2005, בתחרות על "תינוק המריבה". עלתה השאלה למי שייך הילד – להוריו המאמצים או להוריו הביולוגיים שביקשו להחזירו אליהם לאחר שכבר ניתן צו אימוץ. ברוב של שישה שופטים נגד השופטת איילה פרוקצ'יה נפסק שידם של ההורים המאמצים היא על העליונה, בעיקר בגלל משך הזמן הרב שהילד חי אצלם. אגב, אחת הסיבות להתארכות תקופה זו הייתה הציפייה הארוכה והבלתי מתקבלת על הדעת עד לכתיבת פסק דינם של העליונים.

דעת המיעוט של השופטת פרוקצ'יה נתנה את המשקל המכריע ל"קשר הדם" שהכתיב לשיטתה את החזרת הילד להוריו הביולוגיים. "טובת הילד כשיקול-על מתיישבת עם החזרתו למשפחתו הטבעית", כתבה השופטת. אלא ש"קשר הדם" במקרה הזה נסוג מפני "טובת הילד" להישאר במשפחה המאמצת וההשלכות של קריעתו ממשפחה זו שאצלה גדל ואליה התרגל. "זכות הורה טבעי למימוש הורותו כלפי הקטין מאבדת את בכורותה לאחר מתן הסכמה לאימוץ", כתב אז השופט אהרן ברק. השיקול הזה לא מתקיים במקרה הנוכחי, ולכן ל"קשר הדם" יכול שיהיה כאן משקל מכריע שיגבר על היקשרותה לעובר של האם היולדת, הפונדקאית בעל כורחה במקרה שלנו.

כאמור, העמדה המסורתית בישראל מעדיפה את האם היולדת. לעמדה זו יתרון גדול במניעת התדיינויות הוכחה מייסרות, בבדיקות גנטיות, באפשרויות של טעויות כאלה ואחרות. ובעיקר - ביצירת כלל פשוט וברור לפיו האם שתוכר היא זו שנשאה בגופה את ההיריון והיא זו שילדה את העובר. כאן בוודאות אין טעות. אלא שבמקרה הנוכחי, שבו ברורה זהותם של ההורים הגנטיים - מתבטלים שיקולי "הנוחות המשפטית", והתחרות בין האם היולדת לבין האם הגנטית מזדקקת במלוא טוהרה כשאלה ערכית, כשאלה של מדיניות, שעל המשפט להכריע בה.

הערעור שמונח היום בתחרות בין שתי האימהות הלסביות – הגנטית והיולדת – הוא הזדמנות להתוויית דרך שתשליך על המקרה שלנו. ובמעלה הדרך, לאחר שיוולד התינוק בטרם הכרעה - ייזדקקו הצדדים להכרעת ביניים: היכן יגדל הילד, לאחר שיראה במזל טוב את אורו של העולם. כמובן שהאם הראשונה שתחזיק בו היא האם היולדת, אבל האם תהיה זו גם האם שתגדל אותו עד פסק הדין. ואם נחזור לדוגמא של "תינוק המריבה" יש סיכוי שבהעדר הסכמה, תתגלגל הפרשה מבית משפט למשפחה, ומשם למחוזי ואחר כך לעליון ואולי גם לדיון נוסף. ואז, ההחלטה תינתן אחרי שכבר לא ניתן יהיה להוציא את הילד מהמשפחה שגידלה אותו עד שייחתם פסק הדין הסופי.