הסדר הקינון לעומת הזכות למדור

הסדר הקינון או "נסטינג" או בכינוי הלועזי "Nesting" הינו הסדר משמורת במסגרתו כל אחד מבני הזוג, שהתגלע ביניהם סכסוך משפחתי, עוזב את הבית המשותף לפרק זמן קבוע שנקבע בהסדר המשמורת. בפרק זמן זה, מוסיף בן הזוג האחר להתגורר בבית עם ילדי בני הזוג הקטינים. הסדר זה משמר או מקבע את מקום המגורים של הקטינים, ומונע מהם מעבר והחלפת מקומות מגורים.

ככלל, הסדר הקינון מטרתו להוציא או להרחיק את הקטינים מהסכסוך המשפחתי אשר התגלע בין בני הזוג, ומטרתו למזער פגיעה בקטינים תוך כדי שימור מקום מגוריהם וסביבתו הקיומית.

הסדר הקינון מתאפשר לכאורה מכוח סעיף 75 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984, וסעיף 68(א) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962, המאפשרים לבית המשפט לתת כל סעד שיראה לו צודק בעניינו של קטין.

במסגרת הסדר הקינון כל אחד מבני הזוג נאלץ לוותר על מדורו לפרקי זמן שונים. המשמעות היא שכל אחד מהם נאלץ בתקופת ההסדר למצוא לעצמו מדור אחר. הסדר הקינון פוגע בזכותם של בני הזוג למדור קבוע, ובעיקר בצד החלש של הסכסוך, הצד שמתקשה במציאת מדור חלופי, או שמהמדור החלופי אשר אפשר להשיגו אינו נוח, בין היתר, על שום מרחק, עלויות כספיות, מוגבלות, המכבידים על שגרת היום.

הזכות למדור הינה זכות חוקית וחוקתית, אשר הוכרה על ידי חוקים שונים בישראל ונכללת בזכות לכבוד אשר הוכרה כזכות "אדם" מכוח חוק כבוד וחירותו. בית המשפט העליון קבע במסגרת רע"א 4905/98 גמזו נגד נעמה (נבו, 19.3.2001); "אדם המתגורר בחוצות ואין לו דיור, הוא אדם שכבודו נפגע".

האמנה שנוסדה בעצרת הכללית של האו"ם בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות "International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights" קבעה כי הזכות למדור הינה זכות בסיסית של בני האדם. מדינת ישראל אימצה את האמנה לעיל ואשררה אותה בשנת 1992, ובכך עיגנה את הזכות למדור לרמה חוקתית אוניברסאלית. ברוח האמנה, בישראל מעניק משרד הבינוי והשיכון סיוע כספי לזכאים מקבוצות שונות כדי לעזור לכולם לחיות תחת קורת גג בטוחה, בנוסף קיימים מקלטים לנשים נפגעות אלימות וילדיהן, המקלטים מיועדים לנשים שלא יכולות להישאר בבית בגלל סכנה פיסית או נפשית לחייהן מצד בן זוגן או ממשפחתן.

הסדר הקינון נקבע פעמים רבות לפי החלטה שיפוטית ונכפה על הצדדים, כאשר תוצאה ישירה של קביעתו, היא פגיעה קשה בזכות למדור של בני הזוג, וזאת מקום שמי מבני הזוג מתקשה להשיג מדור חלופי בתקופת הקינון. בית המשפט העליון בישראל טרם אמר את דברו או קבע קריטריונים ברורים להחלת הסדר הקינון.

עו"דחוסין עלי זגייר | צילום: יח"צ

הסדר המשמורת בסוגיית שהיית הילדים עם הוריהם – נידון גם במקורות היהדות – ושם השאלה פחות עוסקת בבני הזוג הנפרדים – ויותר דנה בשאלה – היכן טוב לילדים לשהות, עם האב או עם האם, כיצד לקבוע את חלוקת המשמורת – אותו הסדר קינון.

יש לסוגיה זה גם השלכות מגדריות – כמו למשל, האם להעדיף שהייה של הבת אצל אמה ושהייה של הבן אצל אביו. לכאורה, חשוב שהאם תנחיל לבת מיומנויות שהאם מעבירה לבתה, וכך האב ינחיל לבנו מורשת ותכנים שעליו לקחת וליישם בהמשך דרכו. במקרה של הבן, כמובן מדובר בהנחלת מורשת אבות.

הסדר הקינון יכול להוות כלי משחק בידי בן הזוג החזק שעלול לפגוע בבן הזוג החלש או שאין לו אשם בסכסוך המשפחתי. בן זוג שגורם להתפרצות סכסוך משפחתי, עלול לגרם במסגרת הסדר קינון להוצאת בן הזוג האחר מהבית לפרקי זמן מסוימים, תוך כדי הטלת עול כספי ורגשי כבד על בן הזוג האחר על לא עוול בכפו.

על-כן מוצע כי במסגרת הסדר הקינון יידונו הסיבות לסכסוך אשר יקבלו מענה הולם במסגרת פסיקת דמי מדור אשר יוטלו על בן הזוג אשר גרם לסכסוך. עניין זה מבוסס האמנה הבינלאומית בדבר זכויות הילד אשר אומצה על ידי עצרת האו"ם – ישראל חתמה עליה והיא נכנסה לתוקף ביום 2 בנובמבר 1991. שורה של פסקי דין של בית המשפט העליון מעלים את עיקרון טובת הילד למעמד עיקרון על, השופטים אליקים רובינשטיין ומישאל חישין התייחסו לעיקרון טובת הילד בציינם כי "עקרון-על הוא זה והוא ניצב כעיקרון מנחה בודד בסוגיית משמורת ילדים, מבלי שיישקלו לצידו באופן עצמאי שיקולים אחרים...עמוד האש הוולך לפנינו על פי צו המחוקק וצו המצפון, הוא טובת הקטין" (בע"מ 27/06 פלוני נ' פלוני, פורסם בנבו 1.5.2006, רע"א 1841/08, פורסם בנבו 22.5.2008).

לסיכום, מקום שטובת הילד הינה עיקרון על, והזכות למדור הינה זכות בעלת מעמד חוקתי, ומקום שיש סכסוך משפחתי, ישנה לרוב התנגשות בין עיקרון טובת הילד והזכות למדור של בני הזוג, על-כן כאשר מתגלע סכסוך בין בני זוג, יש לקבוע, ככלל, כי הצד הגורם במזיד לסכסוך, הוא זה אשר צריך לשאת בעול הכספי של המדור שנוצר כתוצאה מהסדר הקינון.

מאת עו"ד ונוטריון חוסין עלי זגייר

d&b – לדעת להחליט