שופטי בג"ץ עשויים להקריב את הנבצרות כדי להגן על הדמוקרטיה

לשידור הישיר מדיוני בג"ץ יתרונות רבים. הוא מכיר לנו את מלאכת השיפוט ואת האדם שמאחורי הגלימה. הוא מנגיש תרבות ואיכות דיון שלא תמצאו בכנסת או באולפנים. וכמובן, הוא מקדם ערכים כמו שקיפות וזכות הציבור לדעת. בדיון על חוק הנבצרות ביום חמישי התגלה יתרון נוסף. מישהו במשרד המשפטים צפה בשידור ומצא כשל בטיעונו של נציג היועצת המשפטית לממשלה עו"ד ענר הלמן. מייד התקשרו לצוות היועצת בבית המשפט העליון והכתיבו להלמן גרסה נכונה יותר שאותה הציג לשופטים לאחר ההפסקה. לסלאלום הזה עוד נחזור, אבל השאלה המטרידה היא מה היה קורה אלמלא איפשר השידור לגלות ולתקן את השגגה.

1. חוק הנבצרות הוא לא היהלום שבכתר ההפיכה השיפוטית, אבל הוא בהחלט החוק החשוב ביותר לבנימין נתניהו, החוק שמחזק לראשו את כתר ראש הממשלה. מהחלטת בג"ץ שלא להתערב בתוכנו אלא רק במועד החלתו, ניתן ללמוד שני דברים. הראשון, שמדובר בחוק לגיטימי. השני, נוגע לניהול חשבונות וסיכונים.

אם יחליט בג"ץ לבטל את החוק שביטל את עילת הסבירות, או יורה לכנס, על אפו וחמתו השפוכה של שר המשפטים, את הוועדה לבחירת שופטים - תהיה לשופטים בקנה גם החלטה לטובת הכנסת והממשלה. כמובן שאף שופט לא יודה בניהול החשבונות הזה, אבל חשוב שביחסים המדרדרים שבין הרשויות, חוקי הרפורמה לא יובסו "על האפס" בבית המשפט העליון. ואם יש חוק שהדמוקרטיה תוכל לחיות אתו, זהו חוק הנבצרות.

בדיון הסתמנו שתי מגמות. הגוש השמרני יותר - עם השופטים אלכס שטיין, נעם סולברג, דוד מינץ, יוסף אלרון וכנראה גם יעל וילנר - נשמע נחוש יותר בדעתו לדחות את העתירות, כלומר, להכניס מיידית לתוקף את החוק. הגוש הליברלי היה נחוש פחות. הוא הרבה להעיר על פגמיו של החוק, לחשוף את תכליתו האמיתית. אבל יש המבינים שם שאין משמעות אמיתית למועד כניסתו לתוקף, שהסיכוי להעיף ראש ממשלה על ניגוד עניינים הוא קלוש, וחבל לבזבז אנרגיות בעימות מיותר כשמסביב נערמים אינספור עימותים אחרים.

ובהינתן העמדה השמרנית המובהקת יותר, הרי שדי בשופט אחד מהקבוצה הליברלית שיצטרף אליה כדי ליצור רוב לדחיית העתירות שהגישו התנועה לאיכות השלטון וח"כ עודד פורר מישראל ביתנו.

2. לחוסר הבהירות הזה תרם חוסר הבהירות בעמדת היועמ"שית גלי בהרב־מיארה כפי שהוצגה בידי עו"ד הלמן. בתחילה אמר שהיועצת לא התכוונה כלל להכריז על נבצרות נתניהו כתוצאה מניגוד העניינים. בהמשך, לאחר שאותחל מחדש, הדגיש הלמן שאין לשלול קטגורית את האפשרות הזו, וניתן, בנסיבות קיצוניות, להוציא לנבצרות בגלל ניגוד עניינים. ככה אי אפשר להרגיע פרנואיד מדופלם כנתניהו שהשתכנע עכשיו סופית בנחיצותו של החוק החדש.

ומתי נדע שנסיבות הפרת הסדר ניגוד העניינים הן קיצוניות ומצדיקות תגובה משפטית? לא נדע, אפשר רק לשער. נתניהו מינה את דוד אמסלם לשר במשרד המשפטים. הזוי, לא סביר, אבל לא קיצוני. נתניהו ימנה את פרקליט המשפחה עו"ד יוסי כהן ליועץ המשפטי לממשלה, זה כבר חומר לנבצרות או פסילה מנהלית. אבל אחרי שני חוקי היסוד — ביטול עילת הסבירות וחוק הנבצרות — נתניהו חופשי לבצע את המינוי הזה. איך אמר בעצמו? ידיי אינן כבולות עוד.

האם הקשר בין שתי העתירות האלה, הסבירות והנבצרות, לא ברור לשופטים? כמו הקשר ביניהן לשאר העתירות לוועדה לבחירת שופטים, למישאל וקנין, לחוק טבריה ולשאר עשרות ומאות יוזמות ההפיכה שמתבשלות בצנרת.

עו"ד אליעד שרגא, כהרגלו, הסביר לשופטים באריכות את הקו המחבר בין כל הפרשות האלה. השופטת וילנר העירה לו: "אף אחד לא פוטר את נתניהו מהסדר ניגוד העניינים. בא־כוחו הצהיר זאת במפורש". הו, התמימות הקדושה. הו, הימים שבהם ניתן היה להאמין להצהרות שניתנות בבית המשפט. "נו, אז הצהיר", נאנח שרגא. "התכלית מאחורי תיקון חוק הנבצרות היא לבנות לו כלוב של זהב כדי שיוכל להוציא לפועל את ההפיכה המשטרית ובזה הוא ניצח".

3. הו, התכלית הקדושה. חצי מהדיון הוקדש לתכלית חוק הנבצרות. היועצת המשפטית הצביעה על שתיים: לאפשר לנתניהו לפעול בניגוד עניינים ולמנוע מבית המשפט להתערב. נציג היועצת המשפטית לכנסת עו"ד יצחק ברט, סבור שהתכלית היא לגיטימית - למלא את הלקונה שהיתה בהסדר המשפטי הקודם. פרקליטי העותרים, אליעד שרגא ואורי הברמן, סבורים שהתכלית היא לשחרר את נתניהו לביצוע ההפיכה המשטרית. על התכלית האמיתית של החוק מסכימים כולם — להבטיח רציפות שלטונית, אבל בגלל שהדיון הוגבל רק למועד כניסת החוק לתוקף ולא לתוכנו, העניין החשוב הזה לא ממש נידון. למעט בנקודה שרציפות שלטונית בישראל היא רציפות שלטונו של בנימין נתניהו.

השופטים מבינים שתכלית החוק היא פרסונלית. "מישהו חשש שהנוסח הנוכחי (שקדם לתיקון — מ"ג) יחול על ניגוד עניינים לכן חוקקו את החוק הזה", העיר השופט יצחק עמית. הנשיאה אסתר חיות, שביקשה להתרכז רק במועד כניסת החוק לתוקף, העירה: "הכנסת עצמה אמרה ששינוי משטרי יחול רק מהכנסת הבאה. אם רוצים לסטות — צריך לשכנע למה".

נדמה שהשופטים השמרנים שוכנעו שהחוק לגיטימי גם לנוכח הפגמים שנפלו בו. השופט יוסף אלרון שממשיך בקמפיין הבחירות שלו לנשיא אפילו כעס על עמדת היועמ"שית שהעזה לרמז על בעיית טוהר המידות של ראש הממשלה. הלמן התעקש שזה המצב: "התכלית האובייקטיבית היא ניגוד עניינים — הכנסת כזרוע ארוכה של ראש הממשלה מופעלת כדי לפתור לו בעיות מתחום טוהר המידות". השופט סולברג טיווח בחזרה: "היועצת המשפטית מנהלת מצד אחד משפט פלילי נגד נתניהו ומצד שני רוצה לשמר בידיה את הנבצרות. אף אחד לא חושב שזה ניגוד עניינים מוסדי".

4. צריך להודות שהסדר ניגוד עניינים לראש ממשלה הוא בעייתי. אפשר לקחת תחום טיפול מידיו של שר או פקיד ולהעביר לשר או פקיד אחר, אבל ראש הממשלה נושא באחריות כוללת לפעילותה של הממשלה. כששרים כיריב לוין ואיתמר בן גביר מבקשים לחסל את מערכת אכיפת החוק, האם ראש הממשלה מנוע מלבלום אותם בגלל הסדר ניגוד העניינים? והסוגיה אינה רק עקרונית אלא גם מעשית. ראש הממשלה תמיד יכול לפעול באמצעות אחרים. גם אם ייצא מהחדר ולא ישתתף בדיון לבחירת היועץ המשפטי הבא — ברור שדברו ייעשה ומועמדו המועדף ימונה.

ההסדר הגיע לעולמנו ביחד עם פסק הדין שהכשיר את הטלת המנדט על נתניהו כנאשם. שופטי בג"ץ חשבו למזער את הנזק באמצעות הפלסתר הנורמטיבי הזה. ומאז תראו לאן הגענו, עם או בלי ניגוד העניינים. נתניהו דווקא מתאמץ להצטייר כצד המרסן. המצב אכן גרוע, אבל בלעדיו היה גרוע אפילו יותר. תשאלו את לוין ושמחה רוטמן.

ושאלה נוספת — האם יש למערכת כלים אמיתיים, לא רק לאכוף, אלא גם להעניש את נתניהו על הפרת הסדר ניגוד העניינים? האמת היא שנתניהו מעניש את המערכת. הסבירות נוטרלה, הנבצרות נוטרלה. הליך ביזיון בית המשפט נמצא כלא מתאים. כאשר בא־כוחו עו"ד מיכאל ראבילו הצהיר בבית המשפט שהלקוח שלו מחוייב להסדר ניגוד העניינים שגובש נגדו עוד ב־2020, שאלה השופט דפנה ברק־ארז: "אם זה מחייב אותו, איך אוכפים את ההסדר?" לראבילו לא היתה תשובה. "האכיפה לא יכולה להיות מנהלית, ולא באמצעות נבצרות", אמר, ולשאלה מה כן השיב "אני לא היועץ המשפטי, למה אני צריך להכניס את ראשי לזה, למה לחשוב שניגוד העניינים לא יקוים".

5. כרגע תלוייה ועומדת בבג"ץ עתירה לפסילה מנהלית של נתניהו, שלא בדרך של הוצאה לנבצרות. עתירה שהגישו דן חלוץ ו־36 אחרים באמצעות עו"ד דפנה הולץ־לכנר. היועצת המשפטית לממשלה אמורה להשיב עליה עד ה־9 לאוקטובר. עתירה זו לא מחברת את הפרת הסדר ניגוד העניינים לנבצרות אלא לכלל במשפט המנהלי שאוסר כהונה של נבחר ציבור בניגוד עניינים.

בהרב־מיארה, בתגובה מקדמית, קובעת ש"פסילת אדם מלמלא תפקיד מסוים היא האמצעי הקיצוני ביותר להתמודדות עם חשש מפני ניגוד עניינים, וכי בדרך כלל קיימת דרך פוגענית פחות להתמודד עם חשש זה — והיא עריכת חוות דעת לניגוד עניינים". אבל, מה קורה אם תחליט היועצת שה"דרך הפוגענית פחות" — חוות הדעת - לא הועילה? עקרונית, ניתן לפנות אז לאמצעי הקיצוני יותר של פסילת כהונה. הנשיאה אסתר חיות ביקשה מהיועצת בהרב־מיארה להבהיר את שכתבה בתשובה המקדמית: "סוגיית ניגוד העניינים מטופלת על ידי היועצת המשפטית לממשלה באופן שוטף, כדין וכנדרש". חיות מבקשת לדעת איך ניגוד העניינים מטופל? והתשובה אולי תיישב את ההתפתלות של בא כוח היועמ"שית עו"ד הלמן, בדיון ביום חמישי: אפשר יהיה לטפל בניגוד העניינים של נתניהו באמצעים אחרים, גם לאחר שנשק הנבצרות הוצא מכלל פעילות.