ברכות על האקזיט, כך תימנעו מתשלום מס מוגדל על האופציות

בעקבות גל ההנפקות והאקזיטים של החודשים האחרונים נהנים בעלי תפקידים בחברות ישראליות מאופציות שהם זכאים לממש. המכירה אמורה להיות ממוסה כרווח הון בשיעור מופחת של 25% בלבד, אולם לא בכל מקרים ניתן ליהנות מכך. מדוע חשוב לשים לב כאשר מקבלים אופציות, כדי שביום המימוש לא יהיו הפתעות? כלכליסט גיבש מדריך באמצעות עו"ד (רו"ח) רחלי גוז-לביא, שותפה מנהלת ושותפה במחלקת המיסים במשרד עמית, פולק מטלון ועו"ד יפעת וייס, יועצת מיוחדת במחלקת מסים במשרד. לפניכם רשימת טיפים וכללים שיסייעו להימנע מתשלום מס גבוה מדי. 

האקזיט עלול לעלות לכם ביוקר. אילוסטרציה | שאטרסטוק

הקצאת אופציות ליזמים, עובדים ונושאי משרה בחברה היא הטבה שכיחה הנהוגה בעיקר (אך לא רק) בחברות בתחום ההייטק. היתרון הגלום בשיטת תגמול זו בעבור חברות, ובפרט חברות סטארט-אפ בתחילת דרכן, ברור: מתן הטבה לעובדים ונושאי משרה שאינה מצריכה הוצאת כספים מקופת החברה. במקביל, הגם שמדובר בהטבה "על הנייר", "הקצאת האופציות עשויה להניב רווחים בסכומי עתק למחזיקים בהן במקרה שבו מניות החברה נמכרות במסגרת עסקת אקזיט, עסקת Secondary (שניונית) או מונפקות למסחר", מסבירה עו"ד (רו"ח) גוז-לביא. 

עו"ד רחלי גוז לביא | צילום: אייל טואג

עו"ד וייס מוסיפה, כי "יתרון כלכלי משמעותי נוסף באופציות הוא הטבת המס החלה ביחס לרווחים אלו: רווחים ממכירת המניות מסווגים כרווחי הון ולפיכך חייבים במס מופחת בשיעור 25% בלבד בהתאם לסעיף 102 לפקודת מס הכנסה במסלול רווח הון, בהשוואה לשיעור מס שולי החל על הכנסה ממשכורת, העלול להגיע אף ל-47%".

עם זאת, מסבירה עו"ד (רו"ח) גוז-לביא, כי על מנת ליהנות מהטבת המס יש לעמוד בשורת תנאים מורכבת, שחלקם נקבעו בחקיקה וחלקם מקורם בעמדות רשות המסים, שמתעדכנות  מעת לעת. כתוצאה מכך, תהליכי ההקצאה, והתנהלות החברות והעובדים לאחר מועד ההקצאה יוצרות לעיתים "תקלות", המתגלות במקרים רבים רק לקראת אירוע אקזיט או הנפקה, שבו מניות החברה  נמכרות והאופציות הקיימות בחברה מבוטלות בתמורה לתשלום. "תקלות כאלה שוללות לא פעם את הטבת המס שממנה יכול היה העובד ליהנות, ומביאות לכך שמכירת המניות תחויב בשיעור מס מלא (עד 47%), במקום מס רווח הון בשיעור של 25% בלבד".  

עו"ד (רו"ח) רחלי גוז-לביא: "תקלות עלולות לשלול את הטבת המס מהעובד, ולהוביל לכך שמכירת המניות תחויב במס מלא (עד 47%), במקום בשיעור של 25% בלבד"

לאילו תמרורי אזהרה חשוב לשים לב, כדי לאפשר את סיווג הרווח כרווח הון? 

עו"ד (רו"ח) גוז-לביא ועו"ד וייס מספקות טיפים וכללים בולטים שעשויים למנוע טעויות:

1. לא ניתן להקצות אופציות לעובדים לפי סעיף 102 במסלול רווח הון, אלא בכפוף להגשה מראש של תוכנית אופציות מתאימה לרשות המסים ורק בחלוף 30 ימים ממועד הגשתה. "את תוכנית האופציות שמוגשת למס הכנסה מכינים עורכי הדין של החברה (בשם החברה). לעובדים אין יכולת להשפיע על נוסח התוכנית ו/או על הגשתה למס הכנסה והכול נעשה בידי החברה.

2. הקצאת אופציות ליועצים או לנותני שירותים באמצעות חשבונית לא תזכה את מחזיקי האופציות בשיעור מס מופחת, אלא אם ההקצאה בוצעה ל"נושאי משרה" בחברה (המוגדרים כ"עובדים" לעניין סעיף 102): מנהלים בחברה ומי שכפופים במישרין למנהל החברה, המקדישים את מרב זמנם ומרצם לחברה, וכן לדירקטורים. בהקשר זה מציינות השתיים כי הקצאת אופציות לעובד או לנותן שירותים באמצעות חברה שבבעלותו לא נחשבת כהקצאה בהתאם לסעיף 102, ולכן אינה מזכה בשיעור מס מופחת.

3. הקצאות לעובדים המועסקים בהיקף משרה מצומצם או בלא תמורה עלולות לשלול את זכאות מחזיקי האופציות משיעור מס מופחת. במקרים שבהם היקף המשרה נמוך מ-50%, נכון יהיה להיוועץ באיש מקצוע שייעץ בהתאם לשאר נסיבות המקרה.

הקצאת אופציות לעובד או לנותן שירותים באמצעות חברה שבבעלותו לא נחשבת כהקצאה בהתאם לסעיף 102, ולכן אינה מזכה בשיעור מס מופחת

4. האצת הבשלה של אופציות לעובדים ספציפיים (שינוי תנאי ההקצאה המקוריים, כך שהעובדים יוכלו לממש מספר גדול יותר של אופציות למניות נכון למועד מסוים), כחלק מעסקת אקזיט או מהנפקה, עשויה להוביל להטלת שיעור מס שולי בגין הרווח מן המכירה, אם האצת ההבשלה במקרה של אקזיט או הנפקה לא נקבעה במועד הקצאת האופציות. 

5. שינוי תנאי האופציה כחלק מהליכי סיום העסקה, כגון הארכת תקופת המימוש של האופציה למניה לאחר סיום יחסי העבודה, האצת תקופת ההבשלה של אופציות שהוקצו לעובד, בכדי שיוכל לממשן למניות וכיוצא באלה שוללת את סיווגן כאופציות לפי סעיף 102 במסלול רווח הון. זאת היות שלעמדת רשות המסים, על הבשלת האופציות לעובדים להיעצר עם עזיבת העובד את החברה, ומשכך אין לאפשר את האצת הבשלתן כחלק מתהליך העזיבה. לדוגמה: לעובד הוקצו 100 אופציות ביום 1.1.18. האופציות כפופות  לתקופת הבשלה בת ארבע שנים, עם מועדי הבשלה שנתיים (ארבע מנות של 25 אופציות). העובד עזב את עבודתו ב-1.1.21. על פי רשות המסים, האצת מנת האופציות שטרם הבשילה, בהתאם לשיטת החישוב הנהוגה ברשות המסים, תוביל לכך שהרווח בגינה לא ימוסה בשיעור מס מופחת.

הקצאות לעובדים המועסקים בהיקף משרה מצומצם או בלא תמורה עלולות לשלול את זכאות מחזיקי האופציות משיעור מס מופחת

6. רווחים הנובעים מאופציות שהוקצו לעובד בתקופה של 90 ימים לפני מועד חתימת הסכם מכוחו מתבצעת עסקת אקזיט ימוסו, ברוב המקרים, בשיעור מס שולי ולא כרווח הון. מיסוי זה דומה למיסוי של הקצאת אופציות בחברה שנרשמת למסחר תוך 90 ימים  ממועד ההקצאה. אז, על פי פקודת מס הכנסה, ההטבה במועד ההקצאה (ההפרש שבין מחיר המימוש לשווי המניה המוקצית) תמוסה בעת מכירת המניה בשיעור מס שולי.

יוניקורן ניישן כך הפכנו למפעל לחדי קרן הקורונה נתנה את הדחיפה - וישראל הפכה לפס ייצור של יוניקורנים שמגיעים במהירות להנפקה הנחשקת. כשחלקן נושקות לשווי של 10 מיליארד דולר, החברות הישראליות כבר לא ממהרות לעזוב לחו"ל. פרויקט מיוחד: רשימת היוניקורנים המלאה לכתבה המלאה

7. רווחים הנובעים מאופציות שהוקצו לעובד או נושא משרה במהלך תקופה בת 90 ימים לפני מועד הנפקת מניות החברה עלולים להיות כפופים, במלואם או בחלקם, לשיעור מס שולי.

8. אופציות לעובדים שהבשלתן או מימושן מותנים באירוע אקזיט או הנפקה של החברה אינן נחשבות אופציות לפי סעיף 102 במסלול רווח הון. הרווח הנובע מהן כפוף לשיעור המס השולי של המוכר. לדוגמה: ב-1.1.2017 הוקצו לעובד 100 אופציות במחיר מימוש של 1 שקל למניות החברה, בהתאם לסעיף 102 במסלול רווח הון עם נאמן. בתוכנית האופציות ובכתב ההענקה לעובד נקבע כי מועד ההבשלה של האופציות הוא אירוע אקזיט של החברה, או לחילופין בתוכנית האופציות נקבע כי האופציות יבשילו על פני תקופה בת ארבע שנים, אולם מימושן מותנה באירוע אקזיט של החברה. בשתי הדוגמאות הללו, לא יחולו הוראות סעיף 102 ולעובד תיזקף במועד המכירה הכנסת עבודה, שכפופה לשיעור המס השולי של העובד. 

הקצאות לעובד המסווג כ"בעל שליטה" בחברה, כלומר מי שמחזיק ב-10% או יותר מכלל הזכויות בחברה, או מי שמחזיק בזכות למנות מנהל בחברה (לבד או בנסיבות מסוימות יחד עם אחר) כפופות לשיעור המס שולי

9. אי-הפקדת החלטת הדירקטוריון ו/או מכתבי ההענקה בדבר הקצאת האופציות לעובדים בידי הנאמן במועד שוללת את תחולת המיסוי ההוני בקשר לרווחים הנובעים מהאופציות.

10. הקצאות לעובד המסווג כ"בעל שליטה" בחברה, כלומר מי שמחזיק ב-10% או יותר מכלל הזכויות בחברה, או מי שמחזיק בזכות למנות מנהל בחברה (לבד או בנסיבות מסוימות יחד עם אחר) לא ייחשבו כהקצאות לפי סעיף 102 ולכן יהיו כפופות לשיעור המס שולי.

11. תוכנית אופציות המאפשרת לחברה לבצע רכישה עצמית של מניות שהונפקו לעובדים, מבלי שנקבע בה מפורשות כי רכישה זו תבוצע בכפוף לקבלת אישור רשות המסים, עלולה לגרור את שלילת סיווגן של כל האופציות שהוקצו מכוח התוכנית, כאופציות מכוח סעיף 102 במסלול ההוני, למעט במקרים מצומצמים.

עו"ד (רו"ח) גוז-לביא ועו"ד וייס מדגישות כי "עמדות רשות המסים בסוגיות הקשורות לאופציות לעובדים משתנות לאורך השנים,  ואינן מתפרסמות, לרוב, לציבור. כמו כן, סוגיות אלו בפועל כמעט ולא נידונו בבתי המשפט. משכך, על מנת למקסם את הטבות המס קיימת חשיבות יתרה להיוועץ מבעוד מועד עם אנשי מקצוע באופן שוטף בכל סוגיה הקשורה להקצאת אופציות לעובדים, יזמים, דירקטורים ונושאי משרה".