"התיקונים לחוק השב"כ שמקדמת הממשלה עלולים להוביל לפוליטיזציה של הארגון"

תזכיר החוק שמקנה לשב"כ סמכויות נרחבות לאסוף מאגרי מידע ולבצע חיפוש סמוי בחומר מחשב עלול להוביל לפוליטיזציה של השב"כ, חושף עיתונאים למעקב וחיפוש סמויים שעלולים לפגוע בעבודתם ומקנה לשירות סמכויות מעקב פולשניות ללא מגנוני פיקוח מתאימים, בניגוד להסדרים מקובלים במדינות אחרות - כך מתריעה ד"ר תהילה שוורץ אלטשולר מהמכון הישראלי לדמוקרטיה, מהחוקרות המובילות בישראל בתחום פרטיות ורגולציית פרטיות, בחוות דעת נרחבת על התיקונים לחוק השב"כ שמקדמת בימים אלו הממשלה.

לפני כחודש פרסמה הממשלה תזכיר לתיקון חוק השב"כ, שבמסגרתו יקבל שירות הביון סמכויות מרחיקות לכת ובהן לבצע חיפוש סמוי במחשבים ולאסוף מאגרי מידע מכל סוג כמעט, כל עוד פעולות אלו נחוצות "לצורך מילוי תפקידיו". וזאת, באישור ראש הממשלה בלבד, ללא שום פיקוח מצד בית המשפט ועם פיקוח סמלי ולא שקוף בלבד של הכנסת.

לפי חוות הדעת, שחיברה שוורץ אלטשולר עם עמיתיה במכון, ד"ר רחל ארידור הרשקוביץ ועו"ד עמית כהנא, לקידום התזכיר בנוסחו הנוכחי, ללא יצירת מנגנוני פיקוח ובקרה מתאימים, עלולות להיות השלכות מרחיקות לכת ובראשן אבדן מעמד התאימות מול חוקי הפרטיות של האיחוד האירופי, שחידושו אושר רק אתמול על ידי נציבות האיחוד, ושמאפשר לחברות ישראליות לאסוף, להעביר ולשמור מידע של אזרחי האיחוד תחת תנאים זהים לאלו של חברות שפועלות באירופה עצמה. "בהחלטתה הבהירה הנציבות שתמשיך ותעקוב מקרוב אחר כלל יוזמות החקיקה בנושא, לרבות בחינת איסוף ושימוש במידע אישי על ידי גופי אכיפת חוק וביון. כלל המאמצים שהובילו להחלטת התאימות עלולים לרדת לטמיון אם התזכיר שבנדון יגובש כלשונו לכדי חוק", הם מתריעים.

תזכיר החוק נועד לעדכן את סמכויות השב"כ בהתאם לצרכים שהתפתחו ב-20 השנים שחלפו מאז חקיקת חוק השב"כ, ובראשם עליית השימוש בכלים דיגיטליים ומקוונים וביישומים מוצפנים דוגמת ווטסאפ. הוא מקנה לארגון חמש סמכויות מרכזיות: לקבל, לאסוף ולהעביר מידע ומאגר מידע; הרחבת סמכות השימוש ב"כלי" האיסוף של השב"כ, כך שיוכל להשתמש בו על מנת לקבל "נתוני תקשורת", "נתונים הנוגעים להפעלת מערכות תקשורת" ו"נתונים שימוש באינטרנט", הכל בהחרגה של "תוכן שיחה"; סמכות לבצע חיפוש סמוי במחשב ובחומר מחשב; סמכות לביצוע פעולה חשאית בחומר מחשב, דוגמת שיבוש פעולתי, מחיקה או שינוי של מידע; ו"סמכות שיורית עתידית" – מתן כוח לוועדת השרים לענייני השירות להעניק לשב"כ סמכויות נוספות הקשורות למייע וסוגי מידע, במקרה של צורך חיוני ובאישור ועדת הכנסת לענייני השירות.

ככלל, על מנת להפעיל סמכויות אלו די יהיה באישור ראש הממשלה (ובמקרים של צורך דחוף באישור של ראש השב"כ). החוק לא מקנה לבתי המשפט סמכות פיקוח, לפני הפעלת הסמכות או לאחריה, ותפקיד הפיקוח של הכנסת מתמצה בדו"ח חשאי תקופתי שיוגש לוועדת הכנסת לענייני השירות ויפרט את השימוש שעשה השב"כ בסמכויות החדשות שהוקנו לו.

בחוות הדעת לא חולקים שוורץ אלטשולר ועמיתיה על הצורך לעדכן את סמכויות השב"כ על מנת שיוכל לתת מענה לאתגרים מודרניים. ואולם, הם מתריעים מהאופן שבו התזכיר מציע לאפשר לשב"כ להפעיל סמכויות אלו ומהפיקוח על הפעלתן. כך, למשל, הם מציינים שהתזכיר לא מתעדף איסוף מידע ממוקד על פני איסוף עיוור ורחב של מידע, וכן שקיימת רשימה רחבה מדי של מטרות שמצדיקות את הפעלת הסמכויות.

"קבלה או איסוף מאגר מידע הם אפשריים לצורך 'סיכול ומניעה של פעילות בלתי חוקית שמטרתה לפגוע בביטחון המדינה, בסדרי המשטר הדמוקרטי או במוסדותיו', וכן לשם 'אבטחת אנשים, מידע ומקומות, שקבעה הממשלה', שהיא מטרה מעורפלת העשויה להוות פתח לשימוש לרעה בסמכות, למשל לשם הרחקת ביקורת או יריבים פוליטיים", נכתב בחוות הדעת. "קבלה או איסוף נתוני שימוש באינטרנט מוגבלת רק למטרות סיכול טרור, ריגול או אבטחת אישים, אולם הכללת המטרה של 'אבטחת אישים' מעוררת חשש כבד לפוליטיזציה".

בעיה אחרת היא העדר שקיפות ועמימות. "התזכיר רצוף בהסדרים עמומים ובלתי שקופים, כגון: העברת מידע ל'גורם' בחוסר שקיפות לגבי נסיבות ההעברה או התנאים לביצועה. הוראות לעניין שמירת מאגרי מידע ומידע, מחיקתו וביעורו יקבעו בכללים חסויים. עניינים מהותיים אמורים להיות מוסדרים באמצעות כללים חשאיים שהחוק מסמיך את השירות לקבוע".

בעיה מהותית במיוחד היא העדרם של מגנוני פיקוח עצמאיים על הפעלת הסמכות. "במרבית המקרים לא נדרש פיקוח מראש של בית המשפט או אפילו של היועץ המשפטי לממשלה", נכתב בחוות הדעת. "בכך למעשה התזכיר שלפנינו מבקש להרחיב באופן משמעותי את סמכויות שב"כ מבלי לשנות את המסגרת הבעייתית ממילא של הפיקוח עליו. עניין זה מקבל משנה חשיבות כאשר מדובר בכלי מעקב חשאיים, רחבי היקף ונוגעים לכלל אזרחי מדינת ישראל ללא כל חשד מוקדם נגדם. בנוסף, התזכיר אינו כולל מנגנון ייעודי למתן סעד לנושאי מידע הרואים עצמם נפגעים עקב פעולות השב"כ".

בפרט, מתריעים החוקרים מפני קיבוע ראש הממשלה כגורם יחיד לאישור הפעלת הסמכויות השונות: "ראשית, אין לראש הממשלה את המומחיות הדרושה לשם בחינת השלכות הפעולות שמאשר על הזכות לפרטיות והערכת מידתיות הפגיעה בפרטיות. שנית, עומס המשימות העומדות בפני ראש הממשלה ותכיפותן יקשה על בירור לעומק של הסיכון לפגיעה בפרטיות, מידתיותה ונחיצותה. לכן, סביר להניח שהדבר יעבור לדרגים נמוכים יותר, וההצהרה לגבי העובדה שראש הממשלה בעצמו מפקח על המתרחש תהיה בפועל ריקה מתוכן. שלישית, ריכוז סמכות רחבה זו בידי ראש הממשלה מעורר חשש לפוליטיזציה. מתן סמכות זו בידי ראש הממשלה, באופן חסוי ובקשר ישיר עם שב"כ עשויה ליצור ניגודי עניינים, לחצים בלתי ענייניים ושימוש לרעה, והכל הרחק מעינו הבוחנת של הציבור".

כנגד ההסדרים המוצעים בתזכיר, מעמידים החוקרים הסדרים שפותחו במדינות אחרות (האיחוד אירופי, ארה"ב ובריטניה) שביקשו להסדיר סמכויות איסוף מידע מצד גופי ביטחון, מודיעין או אכיפת חוק. "בית המשפט האירופי לזכויות אדם הדגיש את הצורך באישור מראש של איסוף גורף על ידי גורם עצמאי, על אף שלא נדרש שגורם זה יהיה בהכרח ערכאה שיפוטית", נכתב. "בבריטניה משמשת נציבות סמכויות החקירה כגוף פיקוח וביקורת גם פרטנית על ידי אישור נוסף לכל צו למימוש אחת מסמכויות המעקב וגם באופן רוחבי על ידי פיקוח והגשת דוחות שנתיים, שחלקים מהם זמינים אף לציבור.

"בארה"ב מוסמכת ה-PCLOB, סוכנות עצמאית שהיא חלק מהרשות המבצעת, לבקר את המדיניות המעודכנת של כל גוף ביטחון על מנת לוודא שהיא כוללות את אמצעי הזהירות הנדרשים. בנוסף, כל גוף ביטחוני מחויב להעסיק משפטנים בכירים כקציני פיקוח וציות לביצוע ביקורת עיתיות על פעילות איסוף המידע. כן יוחד מנגנון לבחינת תלונות של רשויות מוסמכות ממדינות זרות בנוגע לפגיעה בפרטיות אזרחיהן".

בנוגע לסמכות לבצע פעולות בחומר מחשב, לפי חוות הדעת זו לא מופיעה במפורש באף מסגרת בינלאומית שנבדקו. לגבי חיפוש סמוי במחשב נכתב: "הדין הבריטי מאפשר חיפוש מרחוק בחומר מחשב, בכפוף לצו מיניסטריאלי שמאושר על-ידי נציבות סמכויות החקירה, שהינה גוף מעין שיפוטי. הדין הגרמני מסמיך את המשטרה הפדרלית (BKA), שבין תפקידה הוא סיכול טרור, לנקוט בפעולות סייבר ולבצע חיפוש מרחוק בכפוף לצו, במקרה זה מאת בית המשפט".

לפי חוות הדעת, לפערים בין התזכיר לדין הבינלאומי עלולות להיות השלכות מרחיקות לכת. "ב-15 בינואר המליצה נציבות האיחוד האירופי להמשיך ולהכיר בתאימות של ישראל לחוקי הגנת הפרטיות של האיחוד. הנציבות הבהירה שכחלק מבדיקת תאימות הדין הישראלי ניתן משקל גם לכללים הנוגעים להתרת גישה לגופי אכיפה וביון למידע אישי לעת עתה קבעה הנציבות שכללים אלו ברורים, מדוייקים ונגישים לציבור. אולם אם יתקבלו התיקונים המוצעים בתזכיר קשה להאמין שקביעה זו תיוותר בעינה. אם יתקבל התזכיר כלשונו, סביר שתביעה נגד החלטת התאימות למדינת ישראל לבית הדין לצדק של האיחוד האירופי (CJEU) תהיה רק עניין של זמן. הסיכוי שתביעה כאמור תתקבל הוא סביר. משום כך, התזכיר בנוסחו הנוכחי עשוי להוביל למניעה מוחלטת של העברת מידע אישי אודות נושאי מידע מהאיחוד האירופי לחברות הממוקמות בישראל. כלומר, חברות הייטקהישראליות לא יוכלו בשום מקרה לקבל ולעבד מידע ממדינות האיחוד האירופאי. לכך עלולות להיות השלכות על הכלכלה בישראל – מאתרי אינטרנט למכירת שירותים ומוצרים המיועדים לקהל בינלאומי ועד תעשיית ההייטק הישראלית כולה".

חוות הדעת גם עומדת על כך שהתזכיר לא מספק הגנה לעיתונאים מפני מעקב מצד השב"כ. התזכיר אמנם מגביל את הסמכויות לבצע פעולה או חיפוש בחומר מחשב של "בעלי מקצוע", ואולם אלו כוללים רק עורכי דין, רופאים, פסיכולוגים, עובדים סוציאלים וכהני דת. "לאורך השנים הכיר בית המשפט בחשיבות החיסיון העיתונאי ככל שמדובר במעקבים מקוונים" נכתב. "בפסק הדין בעניין חוק נתוני תקשורת נקבע שיש ליצור נוהל ייחודי לגבי קבלת נתוני תקשורת של עיתונאים, ובפסק הדין בעניין איכוני השב"כ בתקופת מגפת הקורונה נקבע שיש להחריג עיתונאים מן האיכונים.

"היעדר התייחסות לעיתונאים בתזכיר חוק בשנת 2023 משקפת התעלמות מן הפסיקה שניתנה עד היום בעניין זה וכן את המחדל של הכנסת שלא הטריחה את עצמה עד היום לעגן את החיסיון העיתונאי בחוק. יש להניח כי כפי שהתרחש בעניין חוק נתוני תקשורת, הטענה תהיה כי יוכן נוהל מיוחד לעניין עיתונאים, אך הוא לא יעוגן בחוק. 'נוהל' לא יוצר זכויות או הגנות והדבר יוצר הגנה פחותה, שאינה מאפשרת לעיתונאים לפנות לקבל סעד מבתי משפט. הפגיעה בעיתונאים חמורה עוד יותר כאשר מדובר בסמכויות הניתנות לשב"כ, שכן המדובר בגוף הפועל בהיעדר שקיפות ומוסמך לבצע תפקידים רגישים, כמו, למשל, הגנה על הדמוקרטיה. כפיפות שב"כ לראש הממשלה שהוא דמות פוליטית שיכולה להימצא בניגוד עניינים כשמדובר בעיתונאים, מחמירה את החשש".