פצצה אמריקאית: ביטול ההפלה הוא רק תחילת הנפילה

1. פצצה אמריקאית: השלכות פס"ד דובס

האם הדיה של הפצצה המשפטית שהטיל בית המשפט העליון האמריקאי ביוני 2022 בפרשת ההפלות יישמעו גם בישראל? פרופ' מני מאוטנר, במסגרת סימפוזיון במרכז רובינשטיין באוניברסיטת רייכמן, ציין שלוש השלכות אפשריות מפסק הדין האמריקאי עלינו. השלכות שהן סכנות או תקוות, תלוי בעיני המתבונן ותלוי בתוצאות הבחירות היום. כי פסק דין האמריקאי בעניין דובס מתיישב בדיוק על סלעי המחלוקת הישראליים - על התפר בין יהדות לדמוקרטיה, בין שמרנות לליברליזם.

פסק הדין האמריקאי קבע שחוקת ארצות הברית אינה כוללת זכות להפלה, ולכן הסדרת הזכות הזו נתונה בידי המדינות. בכך ביטל בית המשפט את התקדים שקבע כי זכות הנשים לבצע הפלה מבוססת על פרשנות חוקתית ולכן היא "על־מדינתית". בפרשת דובס (2022) ביטלו שופטי הרוב את הלכת רו (1973), המגלמת את הערך הליברלי של זכות האישה על גופה. "מהבחינה הזו", אמר מאוטנר, "פסקי הדין שלהם הם פורמליסטיים לגמרי. בניגוד לכך, שופטי המיעוט בפרשה הפעילו עקרונות יסוד ליברליים מובהקים: חירות, אוטונומיה, שוויון".

השלכה אפשרית ראשונה היא "העם יקבע, לא בית המשפט". בעניין דובס קבעו שופטי הרוב, בעיקר אליטו, תומס וקבנו, שמכיוון שהחוקה שותקת בנושא ההפלות - העם, ולא בית המשפט העליון, הוא שצריך לומר את דברו באמצעות בתי הנבחרים של המדינות השונות. "הטיעון בשם העם", טוען מאוטנר, "מושמע על ידי פופוליסטים ישראלים, הטוענים שהאליטות המקצועיות, בראש ובראשונה האליטה המשפטית, משבשות את רצון העם כפי שהוא נקבע בבחירות. והטיעון בשם העם מושמע גם על ידי שמרנים ישראלים, שמכיוון שהם אינם אוהדים את הפסיקה הליברלית של בית המשפט העליון, הם טוענים שהעם הוא שצריך להחליט בשאלות ערכיות יסודיות, ולא שופטי בית המשפט".

פרופ' מני מאוטנר. פס"ד ההפלות סולל דרך לדריסת תקדימים | צילום: עמית שעל

טיעון זה, משיב מאוטנר, מתעלם מתפקידו המרכזי של בית משפט חוקתי במדינות דמוקרטיות והוא להגן על זכויות, בעיקר של מיעוטים, מפני המדינה, כלומר הממשלה והכנסת שמגלמות את רצון הרוב ברגע נתון. המשמעות האמיתית היא שאין יותר זכויות שהרוב לא יכול לפגוע בהן. "פסק דין דובס", טוען מאוטנר, "יספק רוח גבית לטיעון שיבקש לשנות את האיזון שבין הכנסת לבין בית המשפט העליון בכל הנוגע לקביעת ערכי היסוד של המדינה, באופן שיילקח מבית המשפט הכוח לפתח זכויות ולהגן על זכויות מכוחם של עקרונות היסוד החוקתיים, שהם ליברליים".

ההשלכה השנייה היא "לגיטימציה לשופטים שמרניים לבטל כמה מהפסיקות הליברליות - פסיקות בענייני זכויות ובענייני שוויון - שהוציא בית המשפט תחת ידיו החל מקום המדינה". כלומר דובס סולל את הדרך לדריסת תקדימים וגם לתפיסת בית המשפט כמשרת את השלטון שמינה אותו.

וההשלכה השלישית היא הפורמליזם ההיסטורי: הסתמכות שופטי הרוב בארצות הברית על ההבנות החוקתיות שהתקיימו בארצות הברית ב־1868 בעת שנחקק התיקון ה־14 שמאגד איסורים שונים לפגיעה בזכויות. לאחר מלחמת האזרחים, ולאחר תיקון 13 שביטל את העבדות, התמקד תיקון 14 בזכויות השחורים. לכאורה צדקו שופטי הרוב שלא ניתן לגזור ממנו את הזכות להפלות. "אם השמרנים והדתיים הישראלים יבקשו להפעיל על המשפט החוקתי שלנו את המקורנות (הכוונה המקורית – מ"ג)", טוען מאוטנר, "קיימת הסכנה שפרשנות מקורנית של שני חוקי היסוד של 1992 עשויה לאפשר את ביטולה של שורה של זכויות יסוד שהושמטו מחוקי היסוד כדי ליצור בכנסת את ההסכמה שאיפשרה את חקיקתם, למשל הזכות לשוויון". בעניין זה חשוב להזכיר: מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מ־1992 הושמטו בכוונת מכוון ומתוך רצון לפשרה עם המפלגות הדתיות זכויות מרכזיות כמו שוויון וחופש ביטוי, זכויות שהונחלו בפסיקת בית המשפט העליון. אימוץ רוח דובס יאפשר להשמיד את מורשת ערכי השוויון וחופש הביטוי שהונחלו בפסיקת העליון בניגוד לכוונת חוק היסוד.

מימין למעלה נגד כיוון השעון: יצחק רבין, הרב מאיר כהנא, נשיא ארה"ב לשעבר אברהם לינקולן, נשיא ארה"ב לשעבר דונלד טראמפ. מצאו את ההבדלים | צילומים: דוד רובינגר, ויקיפדיה, אי.אף.פי

2. לינקולן מול טראמפ: מצאו את ההבדלים

החזרה ל־1868 - ביחד עם דובס ששינמך את הזכות להפלה מזכות אדם חוקתית לזכות שמוסדרת בידי המדינות - מחזירה אותנו לאחד העימותים הפוליטיים המפורסמים בהיסטוריה. העימות ב־1858 בין אברהם לינקולן הרפובליקני לסטיבן דאגלס הדמוקרטי לקראת הבחירות לסנאט מטעם מדינת אילינוי. לינקולן טען שהעבדות מנוגדת לחירות, ובכך היא מנוגדת לחוקה. דאגלס טען את הרציונל של דובס: לאפשר למדינות להסדיר בשטחן את העבדות ולהימנע מהתערבות ברצונו של העם. לינקולן הפסיד אז לדאגלס, אבל לאחר שלוש שנים עקף את יריבו, נבחר לנשיא ארצות הברית, וגורל העבדות הוכרע במלחמת אזרחים עקובה מדם שלינקולן לא היסס להטיל אליה את האומה.

כלכלת הדרום התבססה על העבדות, שהוצדקה בין היתר בנימוק המשפטי־קנייני שהאדם השחור הוא רכוש, ולא בן אנוש שזכאי לזכויות שמעניקה החוקה. לינקולן לא היסס להתעמת עם המציאות הזו, על שתי הנחות היסוד שלה (הכלכלית והאנושית), ולמגרה במחיר נוראי. לינקולן היה הנשיא הרפובליקני הראשון של ארצות הברית, ודונלד טראמפ, לעת הזו, היה הנשיא הרפובליקני האחרון. מצאו את ההבדלים.

והנה דמיון למנהיג נוסף: במוצ"ש נערכה העצרת לזכרו של ראש הממשלה יצחק רבין. רבין, כמו לינקולן, נרצח בידי קנאי פוליטי־אידיאולוגי שהתנגד לחזונו – לקרוא תיגר על מציאות קשה במיוחד. לינקולן לפחות הספיק לסיים את המשימה. והנה פרט מעניין לקשר בין השניים: על אחד השלטים בהלוויית לינקולן נכתב "האנושות איבדה חבר" (Mankind Has Lost Its Best Friend). משם כנראה שאב קלינטון את כותרת הספדו לרבין: "חבר אתה חסר".

3. בלי עצרת: בקלפי כהנא מנצח את רבין

רבין נרצח ב־4 בנובמבר 1995. הרב מאיר כהנא נרצח ב־5 בנובמבר 1990, וככל הידוע אין בימים הקרובים עצרת לזכרו כמו שאין הנצחה למורשתו. אבל גם בלי עצרת, ממשיכי דרכו גורפים בקלפי פי שלושה ויותר מנדטים מממשיכי דרכו של רבין. מי שקצת הזכיר את מורשת כהנא היה ח"כ רם בן ברק מיש עתיד שעורר סערה כשאמר: "אני לא משווה, היטלר עלה לשלטון בצורה דמוקרטית". כצפוי הגינויים ניתכו מכל עבר.

אלא שבן ברק רחוק מלהיות מקורי. כאשר הרב מאיר כהנא ביקש לרוץ לכנסת בבחירת 1981 כתב יו"ר ועדת הבחירות, שופט בית המשפט העליון משה עציוני, בנימוקי פסילתו: "הצעותיה של רשימתו היו לא פחות ולא יותר מאשר חוקי נירנברג (חוקי הגזע הנאציים – מ"ג), בהבדל היחיד שבכל מקום שבו שם היה כתוב 'ארי' נכתב עכשיו 'יהודי', ובמקום ששם היה כתוב 'יהודי' נכתב עתה 'ערבי'" (מתוך ספרו של רפאל כהן־אלמגור גבולות הסובלנות והחירות, הוצאת נבו).

מבין ארבעת ממשיכי דרכו של כהנא, שלושה נפסלו במועד כזה או אחר מלרוץ לכנסת: מיכאל בן ארי, ברוך מרזל ונעם פדרמן. רק אחד הצליח לבסוף והוא איתמר בן גביר. ואיך עשה זאת: הוא שכנע את בג"ץ שהוא כבר לא דוגל בחוקי נירנברג תוצרת ישראל, וכי הוא נגמל מ"מוות לערבים" לטובת "מוות למחבלים". בית המשפט השתכנע בריסון שגזר על עצמו בן גביר, אבל הציבור או פוליטיקאים כבן ברק לא מחויבים להשתכנע כמו השופטים.

ולגופו של עניין: גרמניה הנאצית עשתה את כל הדרך - מבחירה דמוקרטית של אדם שכתב את "מיין קאמפף" וזרע שטנה והסתה גזענית, דרך חוקי נירנברג וועדת ואנזה ועד לכבשני אושוויץ. לא כל גזענות עשתה או תעשה את כל המסלול הזה. אבל בהחלט מותר להתריע, כמו שעשה בזמנו כבוד השופט עציוני, על דמיון בשלבים המוקדמים. להניף תמרורי אזהרה היסטוריים זו לא רק זכות, אלא אפילו חובה.