האגודה לזכויות האזרח לבג"ץ: לאסור הפשרת השימוש ברוגלות ללא חקיקה ופיקוח

האגודה לזכויות האזרח והקליניקה לפרטיות באוניברסיטת ת"א עתרו היום (ג') לבג"ץ בדרישה לאסור על המדינה להפשיר את השימוש בתוכנות ריגול כגון פגסוס של NSO, וזאת עד להסמכה מפורשת בחוק לשימוש בהן והבטחת מנגנוני פיקוח ובקרה. הפעלתן של הרוגלות הוקפאה מאז ינואר 2022 בעקבות תחקיר "כלכליסט" שחשף את השימוש הלא חוקי, לא מופקח ולא מבוקר שעשתה בהן המשטרה. העתירה מופנית גם נגד הפעלת כלים דומים על ידי השב"כ.

העותרים מבקשים כי בג"ץ יוציא ראשית צו על תנאי, שיהפוך בהמשך לקבוע, שיופנה למשטרה, הממשלה ומשרד המשפטים ויקבע כי אין בסמכות המדינה לבקש מבית המשפט או משר היתר להפעלת רוגלה לצורך האזנת סתר מכוח חוק האזנת סתר הקיים היום.

"הצורך של המשטרה והשב"כ באמצעי ריגול ומעקב חדשים הוא ברור", נכתב בעתירה שהוגשה על ידי עוה"ד גיל גן-מור מהאגודה לזכויות האזרח ונועה דיאמונד מהקליניקה לפרטיות, "אך הסיכון מטכנולוגיות המעקב החדשות הוא מהותי. החשש מהתדרדרות לחברת מעקב ושימוש בכלים אלה לצרכים פוליטיים הוא כבר לא בגדר חשש. בכל העולם מצטברות ראיות לנזקים של מערכות המעקב בכלל, ושל רוגלות בפרט".

"הדיון האם יש לאפשר לגורמי האכיפה לעשות שימוש ברוגלות הוא דיון ערכי, אידאולוגי, פוליטי ומקצועי-טכנולוגי", נכתב בנוסף. "הוא דיון של איזונים, והוא צריך להתבצע בבית הנבחרים לאחר דיון ציבורי ממושך ופומבי. אין מקום להתיר הכנסת האמצעים הללו במחשכים, על בסיס פרשנות מרחיבה לחוקים ישנים".

"מכשיר הטלפון האישי ומחשבים אישיים בכלל הם לא רק פתח לעולמנו", נכתב בפתח העתירה. "עבור רבים זה עולמנו ממש: הפעילות שלנו, ההעדפות שלנו, המחשבות שלנו. באמצעות רוגלה, טכנולוגיה חדשה שמותקנת באופן סמוי במכשיר, ניתן לחשוף מידע שאגור במכשיר, הרבה מעבר לתקשורת עם אחרים: ניתן לחשוף אותנו, עד נבכי אישיותנו הפנימיים ביותר".

עוה"ד גיל גן-מור מהאגודה לזכויות האזרח (משמאל) ונועה דיאמונד מהקליניקה לפרטיות

"המשיבים", נכתב בעתירה, "מבקשים למקם את השימוש ברוגלה בתוך עולם האזנות הסתר, ככלי טכני בלבד, אך השימוש ברוגלות חורג בכל היבט מהאזנת סתר רגילה. לכן לעמדת העותרת, ההסדרים המסמיכים ביצוע האזנת סתר אינם יכולים להוות מקור סמכות מתאים לשימוש ברוגלה. הסמכות הדרושה לפגיעה בזכויות יסוד כמו הזכות לפרטיות, חופש הביטוי וחירות בכלל צריכה להיות מפורשת וברורה. סמכות כזאת - אין. המשיבים מבקשים לאחוז ב'סמכויות עזר' שיש בחוק האזנת סתר, ומוסיפים פרשנות יצירתית שמבקשת לשעתק את המרחב הפיזי למרחב הדיגיטלי. זאת ועוד, גם אם קיימת תכלית ראויה במקרים מתאימים, נזכיר מושכלות יסוד חוקתית: צורך אינו מקים סמכות".

העותרים מציינים כי מאז תחקיר "כלכליסט" (ינואר 2022) הוקם צוות בראשות המשנה ליועמ"ש לשעבר, עמית מררי, שבדק את השימוש ברוגלות ופרסם ממצאים ומסקנות לפני שנה (אוגוסט 2022). בדו"ח צוין שפעילות הכלים הוקפאה בסוף ינואר 2022, בעקבות התחקיר. מאז, לפי מפכ"ל המשטרה קובי שבתאי בדברים שאמר בכנסת ובתקשורת, פעילות הכלים עדיין מוקפאת בהוראת היועצת המשפטית לממשלה, גלי בהרב-מיארה. זאת, עד יישום מלא של המלצות הדו"ח שאומצו על ידי משרד המשפטים.

בדו"ח נכתב בין היתר כי דרוש ניוון טכנולוגי מלא של היכולות של הכלים לבצע חיפוש סמוי באמצעות שאיבת מידע מהנייד, דבר האסור לפי חוק, בטרם השבתם לפעילות. עוד הומלץ לחוקק חוק בנושא, אלא שהמדינה לא פעלה לשם כך, ולכן ההפעלה מחדש תלויה כרגע בין היתר גם בפרשנות השנויה במחלוקת, לעמדת העותרים, לפיה ישנה סמכות להדביק טלפון נייד ברוגלה מכוח סמכות עזר לחוק האזנת סתר.

"דו"ח מררי מצביע על כשלים מבניים כבדי משקל בתפקוד המשטרה וקובע כי המשטרה חרגה מסמכותה לפי חוק האזנת סתר", נכתב בעתירה. "הדו"ח מצביע על כשלים רבים בהטמעת הטכנולוגיה ובפיקוח עליה. צוות מררי סבור שקיים צורך לבצע בהקדם תיקון חקיקה מקיף לחוק האזנת סתר על מנת להתאימו למציאות הטכנולוגית היום, אך נמנע מלחייב חקיקה כזו".

"שאלת הסמכות לא הייתה המכשול היחיד", מפרטים כותבי עתירה. "צוות מררי הכיר בכך שהשימוש המשטרתי ברוגלות נעשה באופן לא מידתי: הוא חרג ממה שמתיר החוק, לא נוונו טכנולוגיות מסוימות של הרוגלה, לא הוטלו מגבלות מספקות על השימוש ברוגלה ולא היה פיקוח נאות. אלא שבמקום להנחות את המשטרה ואת השר הממונה לקדם חקיקה מסמיכה הכוללת הסדרי מידתיות הולמים, סבר הצוות כי ניתן להסתפק בהסדרי מידתיות שייקבעו בנהלים הפנימיים של המשטרה, בפיקוח אנשי משרד המשפטים. מכך עולה שברגע שתסתיים עבודת המטה הפנים-משטרתית, ניתן יהיה לפי צוות מררי לשוב ולהשתמש ברוגלות".