יו"ר ה-FTC לינה קאן יצאה להילחם בענקיות הטכנולוגיה ונתקלה בנגע המיזוגיניה

מוקדם יותר החודש בית משפט מחוזי פדרלי דחה את בקשתה של נציבות הסחר הפדרלית (FTC) לבלום את העסקה של מיקרוסופט לרכישת ענקית הגיימינג אקטיוויז'ן בליזארד לפי שווי של 69 מיליארד דולר. בית המשפט פסק כי הנציבות כשלה בהצגת ראיות שיתמכו בטענתה שלפיה העסקה תפגע בתחרות בשוק.

מפלה זו מצטרפת לכישלון במניעת רכישה של חברת מציאות מדומה על ידי מטא מוקדם יותר השנה ומציבה את יו"ר ה־FTC האקטיביסטית לינה קאן במוקד ביקורת מצד מחוקקים רפובליקנים. עתה, בשיתוף פעולה עם מחלקת המשפטים, מנסה ה־FTC לשנות את חוקי המשחק, כך שלרגולטורים יהיה חופש פעולה נרחב יותר בחסימת מיזוגים או רכישות שעלולים לפגוע בתחרות.

נשיא ארה"ב ג'ו ביידן מינה את קאן לראשות ה־FTC בעיקר בזכות הפרסום שזכתה לו בעקבות מאמר שכתבה כסטודנטית למשפטים בייל. בעבודתה ביקרה קאן את הגישה הרגולטורית המקובלת נגד מונופולי ענק והתמקדה בפרט באמזון, שבוחנת תחרות בראי הבלעדי של טובת הצרכן (כלומר, כל עוד הצרכן משלם מחירים נמוכים, אין לרגולטורים סיבה להתערב). גישה זו, טענה קאן, מיושנת ולא מתאימה לעידן המודרני, שבו חברות כמו אמזון יכולות לייצר מונופול שפוגע בתחרות, ובטווח הארוך בצרכנים, גם אם המחירים נשארים נמוכים לזמן רב.

עם מינויה הכריזה קאן על אסטרטגיה אגרסיבית יותר, שכוללת עתירות לבית משפט במטרה לבלום מינויים שיכולים לתפיסתה לפגוע בתחרות. זאת, גם במקרים שבהם סיכויי ההצלחה נמוכים. בשנה שעברה ה־FTC או מחלקת המשפטים עתרו לבית המשפט נגד עשרה מיזוגים שונים לעומת שמונה ב־2020 ושישה ב־2021. השנה עתרה הנציבות נגד ארבעה מיזוגים. מבחינת קאן, ניצחון איננו בהכרח המטרה היחידה של עתירות אלו, והיא רואה בהן כלי להרחבת התפיסה של בתי המשפט ביחס לפגיעה בתחרות.

"תיקי מיזוגים שמים דגש גדול מדי על האם עסקה תוביל למחירים גבוהים יותר לצרכנים", היא אמרה לפי דיווח של "הוול סטריט ג'ורנל". "החוק צריך להתחשב בבעיות אחרות שיכולות לנבוע מהמיזוג, כמו שכר נמוך יותר לעובדים, פגיעה בחדשנות וירידה באיכות השירות". בהזדמנות אחרת אמרה קאן: "אנחנו לא צריכים לפחד להפסיד בבית המשפט".

ובבית המשפט היא הפסידה. תיקי הגבלים עסקיים הם ממושכים ומורכבים, אך בשני הבולטים ביותר שבהם התקבלו הכרעות שבהן יצאה קאן כשידה על התחתונה. בפברואר דחה בית המשפט תביעה של ה־FTC נגד רכישת חברת המציאות המדומה Within על ידי מטא, התביעה הראשונה שנוצרה כולה תחת כהונתה של קאן.

עסקת מיקרוסופט־אקטיוויז'ן בליזארד גדולה הרבה יותר, וכתוצאה, ההפסד בה צורב במיוחד. במקרה זה, בית המשפט פסק, בין השאר, שה־FTC לא הציגה ראיות משכנעות דיין, שלפיהן העסקה תפגע בתחרות בכך שאקטיוויז'ן בליזארד לא תשווק עוד משחקים לקונסולות גיימינג שמתחרות בקונסולת אקסבוקס של מיקרוסופט, דוגמת פלייסטיישן של סוני.

"זה תהליך קשה ואיטי לשכנע שופטים לבחון חלק מהתיאוריות החדשניות האלו", אמרה ל"וול סטריט ג'ורנל" האנליסטית ג'ניפר ריה מבלומברג אינטליג'נס. "ה־FTC צריכה לבחור קרבות טובים יותר, קרבות שבהם יש ראיות טובות יותר שתומכות בטענות שלה".

מבקריה של קאן ניצלו את ההפסד על מנת להעצים את הביקורת עליה ועל האסטרטגיה שהיא מובילה. "אני לחלוטין לא מסכים עם הגישה הזו", אמר פרופ' אנטוני סאבינו, מומחה לעסקים ומשפט באוניברסיטת סנט ג'ון. "היא מנסה לשנות 100 שנים של פסיקת הגבלים עסקיים בן לילה, וזה לא בהכרח חכם".

גורמים בעלי אינטרס היו חריפים יותר בדבריהם. אשלי בייקר, מנהלת המדיניות הציבורית במכון השמרני Committee for Justice, טענה שקאן מבזבזת את משאבי ה־FTC על תיקים שאי אפשר לנצח בהם. "הם חצו את הגבול ומתנהגים בחוסר זהירות בתיקים שהם בוחרים", אמרה.

ביקורת זו הגיעה לשיא פומבי בשימוע של קאן בפני בית הנבחרים החודש, שבמהלכו מחוקקים רפובליקנים טענו שהיא "מטרידה" עסקים, קטעו את דבריה בגסות מתובלת במיזוגיניות ולעגו להפסדים האחרונים של הנציבות. "למה את מפסידה כל כך הרבה?", שאל במפגיע יו"ר ועדת המשפטים של בית הנבחרים, קווין קיילי הרפובליקני. המחוקק הרפובליקני דארל עיסא אמר בדיון: "הבעיה שלי איתך זה שאת בריונית. המציאות היא שאנחנו שוק גלובלי, ואת חושבת רק את מי את רוצה לתפוס מסיבה כלשהי. אני לא מבין את ההיגיון שלך".

חרף הביקורת, קאן עדיין נהנית מהגיבוי הפומבי והמפורש של הבית הלבן, שפרסם הצהרת תמיכה בה אחרי ההפסד בבית המשפט. ה־FTC עצמה הגנה על האסטרטגיה של קאן וציינה שאת ההישגים יש לבחון לא רק בדמות פסיקות של בית משפט, אלא גם במהלכים שהתרחשו מחוץ לכתליו. למשל, יותר מתריסר עסקאות רכישה או מיזוג שבוטלו אחרי שהנציבות העלתה סוגיות הגבלים עסקיים לגביהן.

ואולם, גם ב־FTC וגם בממשל ביידן מבינים שהסביבה הרגולטורית והמשפטית הנוכחית מקשה מאוד על מניעת מיזוגים שעלולים לפגוע בתחרות. בשבוע שעבר, אולי כהפקת לקחים מההפסדים האחרונים, הם חשפו טיוטה לכללים חדשים לבחינת ואישור מיזוגים, שיקלו עליהם להילחם במיזוגים מסוכנים.

הטיוטה מציגה 13 קווים מנחים. אלו כוללים דרישה שמיזוג לא יגדיל משמעותית את הריכוזיות בשווקים ריכוזיים מאוד, לא יחסל תחרות משמעותית בין חברות, לא יגדיל את הסיכון לתיאום, לא ימנע כניסה של שחקנים חדשים לשוק ריכוזי ולא יבצר חברה בעמדה דומיננטית. עוד נקבע, שאם מיזוג הוא חלק מסדרה של רכישות, ניתן יהיה לבחון את כולן כמכלול. כמו כן, ניתן יהיה לבחון האם מיזוג עלול לפגוע בתחרות על עובדים.

קווים מנחים אלו שונים מאוד מהתפיסה שאפיינה את עולם ההגבלים העסקיים בארה"ב מאז שנות ה־80 של המאה הקודמת והתמקדה רק בהיבט המצומצם מאוד של המחיר לצרכן. "שווקים פתוחים, תחרותיים וחסונים הם המצע שעליו נבנו ההצלחה והדינמיות של הכלכלה האמריקאית לאורך ההיסטוריה", אמרה קאן בהודעה לעיתונות. "עם טיוטה זו, אנחנו מעדכנים את נוהלי האכיפה שלנו כדי לשקף את המציאות של האופן שבו חברות עושות עסקים בכלכלה המודרנית. קווים מנחים אלו פותחו על בסיס אלפי תגובות ציבוריות - של עובדי מערכת הבריאות, חקלאים, נציגי מטופלים, מוזיקאים ויזמים - והם יבטיחו נאמנות למנדט שהקונגרס נתן לנו".

לא כולם מסכימים. סמנכ"ל המדיניות הציבורית של לשכת המסחר, גוף לובינג שמייצג אינטרסים של עסקים גדולים, טען שהכללים עלולים לפגוע בתחרות, להפחית את החדשנות ולמנוע מעסקים קטנים גישה להון. "הם הופכים עשורים של קונצנזוס דו־מפלגתי", טען בהודעה לעיתונות. "מיזוגים ורכישות משחקים תפקיד חשוב בעיצוב הסביבה התחרותית בארה"ב. הכללים מתעלמים מההטבות ומהיעילות שמיזוגים יוצרים לצרכנים ומההשפעה החיובית שיש להם על חדשנות. ה־FTC ומחלקת המשפטים הפסידו שוב ושוב בבית המשפט, וקווים מנחים אלו הם דלת אחורית לשנות את החוק ולהתעלם מתקדימים משפטיים".

מנגד, פרופ' האל סינגר, כלכלן מאוניברסיטת יוטה ומנכ"ל חברת הייעוץ הכלכלית Econ One, טען שהקווים המנחים נחוצים בדיוק בגלל ההפסדים בבית המשפט. "הכללים הקיימים מוכוונים לרעת הרגולטורים ולטובת המונופולים", הוא כתב בטוויטר. לדבריו, יש צורך לשנות את הנטל הראייתי שמוטל על רגולטורים בחקירות הגבלים עסקיים, ושדווקא ההפסד במיזוג מיקרוסופט־אקטיוויז'ן בליזארד מחזק זאת. "אם העובדות לא הספיקו כדי למנוע את המיזוג במקרה זה, אילו עובדות כן יספיקו?", הוא אמר לאתר חדשות הטכנולוגיה "ארס טכניקה".

דלת אחורית או שינוי הכרחי, הקווים המנחים החדשים מציגים בצורה רחבה, מעשית, בהירה ובת־ביצוע את החזון של קאן וממשל ביידן לתחום ההגבלים העסקיים. אישורם עתיד לתת לנציבות כלים טובים יותר במאבק בבתי המשפט. כל מה שצריך עכשיו זה שהשופטים יקשיבו לה.