משרד המשפטים שם סוף לטריק של "ועדות בלתי תלויות"

אתמול, באיחור ניכר, פרסם משרד המשפטים להערות הציבור את טיוטת תקנות החברות שנועדה לשכלל את מוסד התביעה הנגזרת. את התקנות ניסח צוות בראשות המשנה הכלכלי ליועצת המשפטית לממשלה מאיר לוין. בתביעה נגזרת הכוונה למצב שבו חברה נמנעת מהגשת תביעה, למשל נגד בעלי תפקיד, ואז בעל מניות מגיש תביעה נגד החברה במטרה לכפות עליה לתבוע את זכויותיה.

בעשור האחרון, עם הקמת בית המשפט הכלכלי, מספר התביעות הנגזרות זינק מ־5 לשנה בממוצע ל־23 בשנה. על רקע זאת "גבר הצורך להסדיר בתקנות את סדרי הדיון בהליכים אלה, וכן לתת מענה לאתגרים שהתפתחו בשוק זה", נכתב בדברי ההסבר לטיוטת התקנות.

ומהם האתגרים האלה? "המגמה המתפתחת של הקמת ועדות התביעות המיוחדות", נכתב. ובעברית פשוטה ופחות מכובסת: שעבוד התביעה הנגזרת, בעידודם הפעיל של בתי המשפט, למוסד הוועדה בלתי תלויה. החברה הנתבעת מקימה ועדה "בלתי תלויה" ומטילה עליה לבחון את נושא התביעה. דירקטוריון החברה ממנה את חברי הוועדה הזו ומשלם את שכרם – ולרוב קוטף את התמורה בדמות חילוץ נושאי המשרה מפגיעה בכיסם. לאחר מכן בית המשפט מאמץ את הסדר הפשרה. בראש הוועדה מוצב שופט בדימוס, רצוי מהעליון. יורם דנציגר למשל הפך לסוג של מונופול בתחום.

במסלול הזה נהנים רבים. לבית המשפט נחסך זמן שיפוטי יקר; נושאי המשרה פטורים לרוב מלשלם מכיסם על הנזק שגרמו; חברי הוועדות, השופטים והפרופסורים מרוויחים כסף טוב, וכך גם פרקליטי התובע. את החגיגה הזו מממן הביטוח, וכולם מאושרים. ווין־ווין, למעט אולי טובת החברה וטובת השוק. והכי בעייתית כאן היא הקונספציה שעליה מבוססת הפרקטיקה. החברה הנתבעת ממנה את ה"שופטים" ומשלמת את שכרם בתמורה להסדר נוח. בדומה למנהג הנוצרי הידוע שבו החוטא רוכש שטרי מחילה (אינדולגנצות) כדי למרק את חטאיו תמורת ארבע פעמים "אווה מריה" ו־200 זהובים.

התקנות החדשות נועדו להגביר את הפיקוח על הוועדות הללו בשני מסלולים: לשלול ממנה את מעמד ברירת המחדל, כלומר למנוע ממנה להיות מוקמת באופן אוטומטי, על ידי מתן שיקול דעת לבית המשפט, שיבחן את הצורך בהקמתה, את סמכויותיה ואת הבטחת אי תלותה (תקנה 10); והחידוש הגדול – מינוי מומחה מטעם בית המשפט שיפעל כתחליף לוועדה או יפעל לצדה (תקנה 9).

על פי המסלול הראשון, בתי המשפט יידרשו לשקול אם הקמת ועדה היא הדבר הנכון לעשותו בנסיבות המקרה. יש סיטואציות מסוימות שוועדה אינה הכלי המתאים לבירור תביעה נגזרת, למשל כשנושאי המשרה התרשלו, אבל החברה נתנה להם פטור. אם יש פטור למה לבזבז זמן שיפוטי ולמה לשלם לוועדה? עד היום ויתר בית המשפט על הסמכות והכוח לבחינה מקדמית כזו. חשוב גם שהחברה תדע שלא תקבל אישור אוטומטי להקמת ועדה.

על פי המסלול השני, בית המשפט יוכל למנות מומחה מטעמו שישמש מעין זרוע ארוכה שלו, וזאת לצד הוועדה או במקומה. במקרה שהוא יפעל לצד הוועדה הוא ישמש כשגריר, כגשר שיאפשר לבית המשפט לצלול לאירוע – לשבת בדיוני הוועדה, לדרוש חומרים מהחברה – כדי לספק לבית המשפט תשתית טובה ואובייקטיבית ככל הניתן להכרעה בהליך.

כאמור, בתביעה נגזרת בעל מניות מגיש תביעה נגד החברה במטרה לכפות עליה לתבוע את זכויותיה. האירוע הזה מתרחש כאשר מנהלי החברה מסרבים להגיש את תביעה בעצמם, לעתים בגלל ניגוד עניינים, למשל כשהנתבעים הפוטנציאלים הם בעל שליטה או דירקטורים בהווה או בעבר.

בעשור האחרון התחום חווה פריחה עם שלל תביעות, גם מוצדקות וגם תביעות סרק. דוגמאות לתביעות מוצדקות ביותר הן התביעות נגד בנקים על נזקים שנגרמו מסיוע שהם נתנו להעלמות מס בחו"ל או לאירועי שוחד במדינות זרות. מדובר בתביעות מורכבות, בהליך דו־שלבי של בקשת אישור ורק אחר כך בירור התביעה לגופה. התקנות המוצעות מבוססות גם על ההסדרים הנוהגים בנוגע לתביעות ייצוגיות. זאת לאור הדמיון והמכנה המשותף בין ההליכים שמהווים אכיפה פרטית (להבדיל מאכיפה בידי רשויות המדינה) ומתנהלים כהליכים קולקטיביים, בעלי אופי וחשיבות ציבוריים. בשניהם התביעה מנוהלת בידי "נציג" מטעם הקבוצה או החברה, ושניהם נועדו להתמודד עם מצב בו תביעה לא תוגש בשל היעדר תמריץ מספק כי הנזק המיוחס לתובע הבודד אינו משמעותי.

עם זאת יש הבדל יסודי בין השתיים. תביעה ייצוגית היא אוסף של תביעות אישיות המתנהל בצורה קולקטיבית. לעומת זאת תביעה נגזרת עילתה אינה אישית, אלא של החברה. "בהתאם", נכתב בדברי ההסבר, "תקנות אלה מנסות לתת מענה גם לכשלים שמאפיינים את 'שוק' התביעות הנגזרות בלבד".

"חוק החברות הסמיך את שר המשפטים לקבוע כללים ותקנות לטיפול בתביעה נגזרת, ועד היום זה לא נעשה. והתוצאה היא שבפסקי הדין שלנו אין תורה סדורה ואין כללים, כל שופט קובע לעצמו", אמר השופט יעקב שינמן ב־2015 בפאנל באוניברסיטת תל אביב שעסק בתביעות נגזרות. "כמה ראיות אני צריך לשמוע לאישור הבקשה? לא יודע. כמה ראיות אני שומע לצורך החלטה בבקשה לגילוי מסמכים? לא יודע. כל אחד פועל לפי תחושותיו, לפי האינסטינקט. גם בין כמה משופטי העליון יש ניואנסים".

ובהיעדר מחוקק שיעשה סדר, הטילו בתי המשפט את המלאכה על הוועדות הבלתי תלויות. זה חסך להם זמן וטרחה, ואילו החברות קיבלו את ההזדמנות שכל חתול מייחל לו – לשמור על השמנת. בראש הוועדות העמידו שופט בדימוס, שכמובן אין אובייקטיבי ונקי ממנו שיגרום, במיוחד אם הוא מהעליון, לשופט המחוזי מהמחלקה הכלכלית להרכין ראש. השופט חאלד כבוב מהמחלקה הכלכלית נתן למוסד הוועדה הבלתי תלויה את ההכשר השיפוטי ואת הגושפנקא הדלווארית שנדחפה כאן בידי מומחי אקדמיה שחלקם גם מרוויחים יפה מהביקוש הגובר לוועדות ולמשקלן המכריע. בהמשך גם העליון אימץ את המתודלוגיה זו.

על המציאות הזו קמו קוראי תיגר לא מעטים. פרופ' עמיר ליכט, בבלוג שלו "נקודה בסוף משפט", חוזר וטוען שהוועדות הבלתי תלויות לא יכולות לשמש כמנגנון למיקור חוץ של שיקול הדעת של בית המשפט. בית משפט חייב לדון בעצמו ולהכריע על בסיס ממצאים שהופקו בהליך אדוורסרי.

עו"ד ליאב וינבאום מפרקליטות מחוז תל אביב, שמייצג לא פעם את היועצת המשפטית לממשלה בהליכים האלה, נוטה לאתגר את הסינרגיה שהתפתחה בין בית המשפט לבין החברות והוועדות. והנה, לאחרונה ניתנו במחלקה הכלכלית במחוזי תל אביב פסקי דין שביטלו החלטות דירקטוריון שאימצו המלצות של "ועדות עצמאיות" שלא לתבוע.

מדובר בשני שופטים שהגיעו למחלקה אחרי שכבוב ו"רוח" כבוב עזבו לעליון – מגן אלטוביה ומיכל רוזן־עוזר. רוזן־עוזר סירבה לאפשר לדירקטוריון חברת דן לקדש את המלצת "שיקול הדעת העסקי". דוקטרינה זו נועדה לחסן מביקורת את תוכן ההמלצה ולבדוק רק את התהליך. רוזן־עוזר ציטטה ממאמר של רות רונן (שופטת המחלקה הכלכלית שקודמה אף היא לעליון) ופרופ' אסף חמדני: "בדין הישראלי אין מקום לקבוע באופן גורף כי מינוי ועדת תביעות מיוחדת כשלעצמו יאפשר לחברה שמוסדותיה מצויים בניגוד עניינים להחזיר לידיה את השליטה בהליך המשפטי כך שעל החלטת הוועדה יחול כלל שיקול הדעת העסקי".

ועתה משרד המשפטים, באמצעות התקנות החדשות, מצטרף ומאמץ את העמדה הביקורתית הזו על הוועדות. והשאלה עתה היא לא רק איך ינהגו בתי המשפט הכלכליים, אלא איך יגיב העליון, שיושבים בו גם כבוב וגם רונן, שלא רואים את הוועדות באותה המשקפת.

התקנות מבקשות לעגן הסדרים נוספים כמו פנקס תביעות נגזרות, התנגדויות והסדרי פשרה, ומבקשות גם להטמיע בתודעת השופטים שיקולי רוחב ציבוריים.