המחוזי אישר תביעה נגזרת נגד אקויטל בטענה למיזוג ששירת רק את בעל השליטה

החלטה דרמטית של בית המשפט המחוזי והשופט מגן אלטוביה. בית המשפט אישר תביעה נגזרת נגד חברת אקויטל, בעלת השליטה בדבוקת ישראמקו ונצבא, ונגד חיים צוף, בעל השליטה בחברה והדירקטורים של אקויטל.

"טובת החברה מחייבת ניהול תביעה נגזרת באשר לאופן קבלת ההחלטה על ביצוע עסקת המיזוג", קבע השופט. עילות התביעה הנגזרת יהיו: הפרת אמונים על ידי נושא משרה, הפרת חובת זהירות על ידי נושא משרה והפרת חובת תום הלב.

אקויטל התמזגה עם החברה הבת יואל, שבשליטתה, כדי לעמוד בחוק הריכוזיות שחוקק אז ואסר פירמידה של שלוש שכבות.

לטענת התובע, דניאל כהן, מבנה קיפול הפירמידה הונדס כך שיתאים לצרכיו של בעל השליטה, ולא נעשה לטובת כלל בעלי המניות. בבקשה לתביעה נגזרת שהוגשה כבר ב-2018 נטען כי הדירקטורים באקויטל שינו את מתווה הקיפול בהתאם לתכתיבי בעל השליטה, חיים צוף, באופן שיוכל לשמר את שליטתו, על חשבון יתר בעלי המניות. התביעה, שהוגשה באמצעות עורכי הדין חגי קלעי, אוהד רוזן, עמית מנור ויוקי שמש, מופנית נגד אקויטל, מנכ"ל החברה ערן סער, והדירקטורים בועז סימונס, הגר שם טוב, גלעד ריצ'מן, ויוסף ירון. המבקש טוען לכמה סעדים, בהם ביטול מתווה הקיפול או פיצוי כספי של 69 מיליון שקל לפחות.

סביר להניח שבית המשפט לא יחזיר את הגלגל לאחור מבחינת המיזוג בין החברות, כך שההחלטה הרלוונטית היא לפיצוי כספי. בעל השליטה הרשמי באקויטל הוא צוף, אך בשוק ההון מייחסים את הבעלות לקובי מימון. אקויטל מיזגה לתוכה את יואל, ושילמה 685 מיליון שקל במזומן ו-20 מיליון מניות חדשות בהקצאה.

אקויטל החליטה לבצע מיזוג משולש הופכי במקום רעיון שנבחן קודם לכן למחיקת אקויטל מהמסחר בתל אביב ורישומה בניו יורק. לטענת כהן, אקויטל העדיפה את האינטרסים של צוף כבעל שליטה כיוון שמחיקת אקויטל מהבורסה בתל אביב היא מהלך שדרש פרסום הצעת רכש יקרה, שהיתה דורשת השקעת משאבים כספיים גדולים מבעל השליטה.

התובע טען כי חברי הדירקטוריון שהיו מודעים לשאיפות של צוף איפשרו לו להמשיך כיו"ר דירקטוריון ולא בחנו חלופות נוספות. אקויטל התגוננה באמצעות חוות דעת של אסף חמדני שהכשיר לטענת התובע את המהלכים לציות לחוק הריכוזיות.

אקויטל טענה בתגובה לתביעה כי התובע ביקש תחילה לטעון כי נטישת רעיון ההנפקה בנאסד"ק נזנח לאחר שהוברר כי דרישת המוסדיים היא שהובילה להסרת הרעיון לרשום החברה בנאסד"ק. אקויטל טענה לחוסר תום לב של התובע שמצידו טען שלצוף יש עניין אישי כדי להבטיח שימור שליטה בשיעור של יותר מ-45%.

"בעל השליטה הסכים לוותר, ללא תמורה, על זכות קניינית לגיטימית שהחזיק כדין, כדי לקדם את טובת החברה והטבת מצבם של בעלי מניות המיעוט לנוכח הוראות חוק הריכוזיות, בניגוד לסברה המופרכת וחסרת הבסיס של המבקש, וכך במקום לקבל הוקרה, נדרשו המשיבים להתמודד עם טענות מופרכות כאילו הזיקו לחברה באופן כלשהו בעל המניות", טענה אקויטל.

על המעורבות של צוף במהלך למרות היותו בעל עניין, טענה אקויטל כי "המחוקק ביקש שלא להעמיד את בעל השליטה בפני בעלי מניות סחטניים נוכח הוראות חוק הריכוזיות, ועל כן, ניתנה לבעל השליטה יכולת להשפיע ולקבוע כיצד לציית לחוק הריכוזיות אף אם יש בכך פגיעה בגורמים אחרים בחברה". החברה הוסיפה כי "רשות ניירות ערך פרסמה הנחיה לפיה הצעת רכש מלאה במזומן בלבד, אינה מהווה עסקה בה יש לבעל השליטה עניין אישי".

עוד עולה מתגובת אקויטל שיואל מינתה ועדת מיזוג בלתי תלויה לבחון את המיזוג עם אקויטל וכי החברים בה היו צוף עצמו והמנכ"ל ערן סער שעזב מאז.

אקויטל צירפה חוות דעת של רוני עופר כמומחה שטען כי "לא היה ניגוד עניינים בין בעל השליטה לבין המיעוט, אלא שעניין זה נוגע לזכויות בעלי המניות בחברה ולא לזכויות החברה, ועל כן, אינו נדרש להכרעה במסגרת ההליך כאן או במסגרת התביעה הנגזרת בשם החברה".

השופט מגן ציין בהחלטה כי הצבת התנאי של צוף לא לרדת מ-45% מלמד כי החשש שהחלטותיו של צוף כיו"ר דירקטוריון החברה יהיה מוטה לכיוון האינטרס האישי שלו הפך למציאות ולא נותר רק בגדר חשש בעלמא. "מכאן, שכלל אין אנו נדרשים למבחנים שנקבעו קודם כדי ללמד על עוצמת העניין האישי כדי לבסס את החשש שהחלטותיו של מר צוף יהיו מוטות לכיוון האינטרס האישי ולא לטובת החברה".

השופט דחה גם את חוות הדעת של חמדני שלצוף לא היה עניין אישי. "המציאות לפיה נאלץ צוף לרכוש מניות בסכום של כ-400 מיליון שקל (במסגרת המיזוג וכדי להישאר עם אחזקה של 45%) עוד בטרם ביצוע עסקת המיזוג כמו גם העובדה שבסופו של דבר הועמד שווי אחזקותיו של מר צוף לאחר המיזוג על שיעור הנמוך מ-45% מלמדת שלכאורה מר צוף וחברי הדירקטוריון שלא התנגדו לדרישותיו, ביקשו למעשה להעניק למר צוף הטבה כלכלית משמעותית אשר ספק אם הייתה מגיעה לידיו אחרת, בוודאי ככל שהטבה זו הייתה כרוכה בהרעת תנאי עסקת המיזוג מבחינת החברה".

מגן תקף את הדירקטורים בחברה: "רק לאחר חזרתו של מר צוף מהתנאי שהציג לחברה ולחברי הדירקטוריון, הגיעו הצדדים למשא ומתן להסכמה באשר לתנאי עסקת המיזוג, מלמדת שלכאורה הדירקטורים בחברה או מי מהם הכפיפו את שיקול דעתם לאינטרס של בעל השליטה, וממילא, השתמטו מחובתם לשקול את טובת החברה בבחירת מנגנון הציות לחוק הריכוזיות ואופן ביצועו".

השופט קבע כי "קיים סיכוי סביר שלכאורה צוף ו/או יחק (החברה הפרטית שמחזיקה באקויטל) התערבו בבחירת מנגנון הציות לחוק הריכוזיות, אף שהיה להם עניין אישי בבחירת המנגנון ואופן ביצועו באופן אשר גרם לחברה נזק כלכלי לכאורה בגין הצורך בגיוס הון למימון מרכיב המזומן בעסקת המיזוג". השופט הוסיף כי "משיבים נושאי משרה ודירקטורים בחברה, היו מעורבים בכל המהלכים שקודמו על ידי מר צוף, לכאורה תוך התבטלות וביטול דעתם מפני דרישותיו של מר צוף, תוך הפרת מחויבותם לכאורה לפעול לטובת החברה ולא לשקול שיקולים זרים".