מוציאים חוזה על פרשנות החוזים

1. תכלית והיגיון - הלכת אפרופים סיפקה לשופט ארגז כלים לפרש חוזים

שר המשפטים יריב לוין מבקש לתקן את חוק החוזים באופן שיבטל את הלכת "אפרופים" המפורסמת, המזוהה עם האקטיביזם של אהרן ברק ובית המשפט העליון. משרד המשפטים הוציא קול קורא לציבור להביע את עמדתו לקראת החקיקה. אם האקטיביזם נחשב לסמלו של ברק, "אפרופים" הוא אחד מסמלי האקטיביזם. זהו כנראה פסק הדין המצוטט ביותר במשפט הפרטי, וביחד עם פסק דין "בנק המזרחי", המפורסם ביותר במשפט החוקתי – אלה שני פסקי הדין המזוהים ביותר עם "המהפכה החוקתית" של ברק. אגב, העובדות בשני פסקי הדין כמעט ולא מוכרות, גם לאלה שמרבים להטיף בלהט נגדם. והן גם לא ממש חשובות. חשובה היא הפיכת פסקי הדין האלה לאייקונים, למיתוסים שיש לנפצם, לשיטתם של לוין ושמחה רוטמן. “אפרופים” ו”בנק המזרחי” מסמלים בעיניהם את הדיקטטורה השיפוטית של בית המשפט העליון - במשפט הפרטי (“אפרופים”) ובמשפט הציבורי (“בנק המזרחי”). שניהם המריאו על גבי הפרשנות שגיבשה ועיצבה את הביקורת השיפוטית, שלוין ורוטמן מבקשים לגדוע. שניהם ניתנו ב־1995.

שנות התשעים היו ימי העלייה הגדולה מארצות חבר העמים. הממשלה בראשות אריאל שרון ביקשה לעודד בנייה מהירה ונרחבת באמצעות הטבות ותמריצים לקבלנים שיבנו מהר, וסנקציות לאלה שיאחרו בביצוע. חברת “אפרופים” איחרה בהשלמת הבנייה, והמדינה "הענישה" אותה בהפחתה מהתשלומים שהגיעו לה לפני החוזה. המחוזי קבע שלשון החוזה אינה מתירה לממשלה להפעיל את הסנקציה. בעליון טענה המדינה שגם אם אין הדבר עולה במפורש מהחוזה, ההיגיון והתכלית מחייבים להכיר בסנקציה הזו.

השופט ברק החליט שפרשנותו לא מצטמצמת רק ללשון החוזה, ויש ללמוד את אומד דעתם של הצדדים לחוזה גם מהנסיבות והתכלית. כלומר לשון החוזה איבדה מבכורתה לטובת שיקול הדעת של השופט. המשמעות דרמטית: מעתה השופט לא מוגבל בידי טקסט אלא יוכל להפעיל שיקול דעת כדי "לעשות צדק" ולהחליט על תוצאה שהלשון לא אפשרה להגיע אליה.

פסק הדין יצר את מהפכת שיקול הדעת. האקדמאים הצביעו על הרחבת האקטיביזם, ועורכי הדין התלוננו על אובדן הוודאות המשפטית. כשמגיע למשרדם לקוח, שתובע או נתבע על הפרת חוזה ומבקש את חוות דעתם, תשובתם הנפוצה הייתה: "תלוי לאיזה שופט נגיע". נכון, כאשר לשון החוזה ברורה בית המשפט יפסוק לפיה. אבל חוזים הם מורכבים מטבעם, לפעמים הם מעורפלים בכוונת מכוון, ולרוב הם אינם מכסים את כל האפשרויות. “אפרופים” סיפקה לשופט ארגז כלים לפרשנות “עוקפת לשון” כמידת חוש הצדק הסובייקטיבי שהוא מצויד בה.

2. עימות חזיתי - דנציגר, שביקש לבטל את הלכת אפרופים, חטף על הראש מברק

מאז נחרשה הלכת “אפרופים” במספר פסקי דין שביקשו לדייקה ולשכללה. ככלל, בית המשפט העליון עדיין אוחז בה. השופט היחיד שביקש לבטלה היה ד"ר יורם דנציגר. זכורה ההתנגשות החזיתית והכואבת שלו עם ברק בכנס לשכת עורכי הדין באילת ביוני 2010. "האם אני הקטן, שהגעתי לבית המשפט’ צריך להרכין ראש בפני תשעה שופטים (ההרכב המורחב בפרשת “אפרופים” - מ"ג)?", שאל דנציגר והוסיף: "אם אני מאמין שהוא שגה, אני לא חושב שאני יכול לשבת בשקט. אני נותן את ההערות וחוטף לפעמים על הראש". ועוד איך חטף. ברק השיב לו ועלב בו באותו האירוע. "יש מקום לדיון מחדש אם מציגים תזה נוגדת. מה שיורם עשה זו לא תזה נוגדת", אמר ברק, "לי זה לקח 28 שנה לעבור על הספרות בתחום. 'אפרופים' היה לאחר מחקר מעמיק והשוואתי ולא, עם כל הכבוד ליורם, ירייה מהמותן. מה שהוא עשה בפסקי הדין זו ירייה מהמותן". וברק המשיך לשטוף: "’אפרופים’ היא לא חנות של אמא שלי. אתם יכולים לזרוק אותה לים, אבל יש אל"ף־בי"ת של מושגי יסוד ואין להבחין בין טקסט לקונטקסט. חוזה לא נוצר באינקובטור. כל טקסט מקבל את צביונו מהקשרו".

3. ציפיות מהשופט - מצופה משופטים שיפסקו בהתאם לרקע שממנו הגיעו

עמדת דנציגר ביטאה את חשיבות ייצוג עורכי הדין מהשוק הפרטי בבית המשפט העליון. דנציגר ייצג את השוק, שמשווע לאותה ודאות משפטית שהופקעה בהלכת "אפרופים". דנציגר הגיע לעליון ממשרד עורכי דין מוביל בתחום המסחרי־תאגידי. הוא ייצג חברות בעסקאות ענק שעבורן החוזה הוא העוגן, המצפן והמגדלור לזכויות ולחובות – החוזה, ולא שופט שאולי ינחית עליהם פרשנות שנשאבה מתפיסת הצדק הפרטית שלו, כאשר באולם סמוך יושב שופט שיפסוק בצורה הפוכה לגמרי. היו שהתבדחו אז ש"אפרופים" זכתה אפילו לשיר המפורסם של אושיק לוי (מלים: יעקב רוטבליט, לחן: שלום חנוך): "חוזה לך ברח".

דילמת דנציגר בסוגיה זו הציפה היטב את שאלת הייצוג בעליון. משופטים דתיים מצופה שיפסקו לטובת האינטרס הדתי. משופטים מזרחיים מצופה שיגלו רגישות חברתית. וכך הציפיות משופטים שמוגדרים שמרנים או ליברלים, פורמליסטים או אקטיביסטים. וכך מצופה גם משופטים שהגיעו מהשוק הפרטי: לייצג אינטרסים של המגזר הפרטי – פירמות ובני אנוש - בריבם מול המדינה, כפי שעשה דנציגר מול "אפרופים". כפי שפסקו דנציגר וחנן מלצר, גם הוא מינוי מהשוק הפרטי, בפרשת זדורוב. דנציגר זיכה אותו בדעת מיעוט, ומלצר הורה על המשפט החוזר שהביא לזיכויו.

4. קיצוץ כנפיים - ניסיון לוין לבטל את "אפרופים" נועד לרסן את השופטים

ברק החיל את הפרשנות התכליתית על כל הטקסטים המשפטיים: חוק, תקנה, תקנון, חוזה, צוואה. זו פרשנות שנותנת משקל משמעותי ללשון, אבל בהחלט לא את המשקל המכריע שדנציגר ביקש להקנות לה. ברק מעדיף את הפרשנות ש"משחררת" את השופט ממגבלת הלשון כדי להגיע לתוצאה צודקת. לשלוף אותה מהתכלית ומהנסיבות ולא רק מהלשון. אפשר לראות את המהלך הזה כנועד לבצר את שלטון השופט, ואפשר לראותו כנועד לבצר את יכולתו לעשות צדק במשפט. זאת בהתאם למגמת הפסיקה בתחילת שנות השמונים, להשליט על המשפט האזרחי את חובת תום הלב שנקבעה בחוק החוזים ומכוחה הוטלו חובות שלא נקבעו מפורשות בחוזה.

התהליך הזה משתקף בשם ספרו המכונן של פרופ' מני מאוטנר "ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי". "אפרופים" היא לבנה חשובה בפסיפס הזה של תום לב, פרשנות תכליתית וגם ערכים שבית המשפט ביקש להנחיל. במקביל אגב לכנסת שבחוקיה ביקשה אף היא לצמצם פערים ולהיטיב עם חלשים כמו חקיקה צרכנית שמיועדת להגן על הלקוחות, חוקי הזכויות בעבודה, חוק חוזים אחידים, חוק שוויון הזדמנויות בעבודה ועוד.

ב־2012 ניסו כמה חברי כנסת בראשות יריב לוין לבטל בחקיקה את הלכת "אפרופים". הניסיון נתקל בהתנגדות משרד המשפטים, וסופו בתיקון שלא באמת שינה את המצב. הניסיון הנוכחי משתלב באג'נדה של קיצוץ כנפיו של בית המשפט העליון, וגם עם האג'נדה של העולם העסקי, כפי שייצג אותו דנציגר. איגוד לשכות המסחר, בראשות אוריאל לין, כבר מיהר לתמוך ברעיון: "הלכת 'אפרופים' יצרה חוסר ודאות גדול מאוד במגזר העסקי. זו הזדמנות מצוינת להביא לרפורמה משמעותית בתחום דיני החוזים בישראל ולהחזיר את הוודאות לתחום דיני החוזים. לשון החוזה חייבת לקבל עדיפות ברורה".