הדיון מחר על השבתו של איתן בירן לאיטליה עלול להידרדר לקרב התשה

1. הדיון מחר (ה') בתביעה להחזרת הילד איתן בירן לאיטליה צפוי לגלוש לקרב על המהות ולא רק על הפרוצדורה, כאבחנתו המפורסמת של ח"כ איתן כבל: "אני מדבר איתך על מהות ואתה בא אליי עם פרוצדורה.

הדיון יתקיים בבית המשפט לענייני משפחה בבת-ים בפני השופטת איריס אילוטוביץ'-סגל. הדודה איה בירן תטען להפעלת אמנת האג שהיא פרוצדורה שמחייבת את החזרת הילד למדינה ממנה נחטף כדי לנהל בה את הקרב האמיתי והמהותי על עצם המשמורת הקבועה. הסבא שמואל פלג ינסה לטעון מהות - שחל כאן אחד החריגים שקבועים באמנה ובכוחם למנוע את ההסגרה.  

משפחת בירן שנמחקה באסון הרכבל והילד איתן | מתוך פייסבוק

בסופו של יום, 'טובת הילד' שתידון בהמשך תכריע באשר לבית גידולו הקבוע של הקטין - איטליה או ישראל. אמנת האג נועדה רק להבטיח את חזרתו המיידית למדינה שממנה הוצא שלא כדין ולהבטיח את קיומו הסדיר - שם, ולא כאן - של הליך המשמורת.

הסבא, שלא מתראיין בלי הכנה מדוקדקת של עורכי דין, מקפיד לציין שחילץ את איתן  כדין. טענה מגוחכת זו שווקה באמצעות ייעוץ משפטי שקיבל באיטליה. אני סקרן לשמוע אם אחד מפרקליטיו הישראלים יעלה אותה מחר בפני בית המשפט הישראלי. 

היא מגוחכת לא בגלל שהסבא חצה את הגבול לשוויץ כדין והציג פספורטים בתוקף. היא מופרכת בגלל שהוציא את הילד – "חטף" אותו - בניגוד לרצונו של האפוטרופוס הזמני החוקי שלו, הדודה איה, שבפניה התחייב להחזיר את הילד לאחר הבילוי המשותף.

2. האפשרות המשפטית היחידה למנוע את ההחזרה לאיטליה היא לטעון לקיומם של אחד מארבעת החריגים שמצויים באמנה, שמונעים את ההחזרה. שניים לא מתקיימים בבירור, ועל שניים אפשר לנהל קרב התשה משפטי. אם בית המשפט יאפשר זאת.

החריגים שאינם מתקיימים. האחד, השלמה בדיעבד של הדודה איה לחטיפה וויתורה על הפעלת האמנה; השני, כשמדובר בהחזרה למדינה שידועה בהפרת זכויות אדם וחירויות יסוד. כאמור, שני אלה לא מתקיימים. הדודה לא השלימה עם החטיפה ותובעת השבה, ואיטליה היא מדינת חוק דמוקרטית.

שני החריגים להחזרה שעליהם ניתן להיאבק הם: האחד, "חשש חמור שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי, או תעמיד אותו במעמד בלתי נסבל". השני, "אם הילד מתנגד להחזרתו".

שאלת ההתנגדות תלויה בשאלה עד כמה יכול ילד בן שש יכול באמת לגבש התנגדות מנומקת. שאלת הנזק צריכה לצלוח רף גבוה במיוחד שנקבע בפסיקת בית המשפט העליון: "לא יוחזרו ילדים רק במקום שעלולים הם לעמוד בסיכון חמור... ניתן שלא להורות על החזרת ילד אם החזרתו תעמיד אותו 'במצב בלתי נסבל': בין שאותו מצב בלתי נסבל בא בשל חשש חמור שההחזרה תחשוף את הילד לנזק פיזי או פסיכולוגי ובין שהחזרתו תעמיד אותו במצב בלתי נסבל 'בדרך אחרת'."

3. בכל מקרה, את שני אלה – התנגדות הילד והנזק הבלתי נסבל כתוצאה מההחזרה – יש להוכיח בתסקיר, בחוות דעת של מומחה. אלא שיש כאן מילכוד: הפרוצדורה עלולה להשתלט על המהות ולהיפך. שופטת בית המשפט העליון דפנה ברק-ארז הזהירה לאחרונה מפני אפשרות זו: "פתיחת הדלת למינוי מומחה במקרה מסוג זה משמעותה היא, הלכה למעשה, העתקת הדיון בשאלה הרחבה של טובת הקטינים, וזאת בניגוד לתפיסה הבסיסית של אמנת האג – החזר ואז התדיין, ולא להפך". פרקליטי הדודה שמואל מורן ואבי חימי יטענו "החזר ואז התדיין". פרקליטי סבא שמואל, רונן דליהו ובעז בן צור, ישאפו ל"התדיין ואל תחזיר". 

חשוב להבדיל ולהבחין: הדיון על 'טובת הילד', שיקבע למי תינתן המשמורת הקבועה, ייערך בנפרד ובהמשך. כרגע הדיון הוא רק בשאלה האם מתקיים אחד החריגים שבכוחם למנוע את יישום אמנת האג והחזרת הילד לאיטליה. 

4. הדיון על ה"חריגים" האלה כבר מתנהל במלוא עוזו בתקשורת וברשתות. והוא נפרץ למסלולים לאומיים, חברתיים, דתיים, שמועמסים על גבו של איתן הקטן - שלא בטובתו, תרתי משמע. אפילו הדיון בזהותה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית נמצא ברקע.

משפחת הסבא מנגנת את ההמנון הלאומי, את ה'נפש יהודי' של הקטין שצפויה להכחדה בבית הגידול האיטלקי שחלילה יחשוף אותו להתבוללות ולשמד. וברקע העמוק יותר מתחולל אפילו עימות בין ארץ ישראל הראשונה לשנייה. הדוקטורית האליטיסטית האשכנזייה מול הסבא השורשי החם (מסתבר שגם חם מזג, לפחות לפי עברו האלים) שחירף את נפשו להצלת נכדו רק כדי להחזירו לחיק הלאום והדת היהודיים.

למאפיין היהודי-ישראלי יש להוסיף כמובן את טענת הכסף. כבר מלכתחילה הצביעו הציניקנים על כך שהקרב הוא לא רק על הילד, הוא גם על הכסף. על המיליונים שייפסקו לו כפיצויים. על כך כמה הערות. האחת, אין סכום בעולם שבאמת יפצה את איתן על האובדן. השנייה, טיעון הכסף מתקזז. גם אם הוא מניע את מלחמת האפוטרופסות הוא מתקזז כי הוא נכון לשתי המשפחות שנלחמות על הילד. השלישית, יש להניח שבית המשפט יקבע נאמנות שתפקח על כך שהשימוש בכסף יהיה לטובתו של הילד ולרווחתו. הרביעית, כסף או לא, עדיין צריך להכריע בשאלת המשמורת לגופה.

5. אין ספק שהקרב המשפטי יגלוש להתשה שתשרת את מטרת הסבא להאריך ככל שניתן את שהותו של איתן בישראל. וזאת, מעבר לנדרש ממילא, בערעור שיוגש למחוזי ואולי גם לבקשת ערעור לעליון. להחלטות השופטת אילוטוביץ'-סגל יהיו השלכות על משך הדיון הזה: בהחלטתה לגדר ולתחום את הדיון בחריגים, ובהחלטה האם לאפשר תסקיר מבחן להוכחת החריגים שייטענו.