פסיקה היסטורית שזכתה לתמיכת רוב השופטים השמרנים

הקרב על עילת הסבירות הפך לקרב הגדול על ההפיכה המשטרית. רוב הציבור לא ממש מעודכן בנבכי הדרמה הזו ומשפטנים רבים סבורים שהמהומה היא על לא מאומה כי גם בלי הסבירות יש לשופטים כלים להתמודד עם הבלתי סביר באופן קיצוני. מצד שני, כשיש לך ממשלה שכולה אי סבירות קיצונית – ברית בין נאשם בפלילים לכהניסטים וסוכני כאוס והרס - הדבר האחרון שנכון זה לעקור מבית המשפט כלי פיקוח חשוב.

ברוב של 12 מתוך 15 קבע בג"ץ כי בסמכותו לבטל חוק יסוד. זהו התנאי, זו הדלת שיש לפתוח כדי להיכנס לגופו של עניין ולבחון את ביטול עילת הסבירות. ואכן, 8 מתוך ה־15 קבעו שניתן להתערב בחוק יסוד וביטלו את התיקון ששלל את עילת הסבירות. במובן זה מתלכדים שני הנימוקים שחוברו לשתי השאלות. בעניין חוק היסוד נקבע "כי הכנסת כרשות מכוננת אינה "כל יכולה", וכי אין בסמכותה – אף לא בחוק יסוד – לשלול או לסתור חזיתית את המאפיינים הגרעיניים של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית". ובעניין עילת הסבירות נקבע שאין לחסן את הפוליטיקאים מ"החלטות מופרכות והחלטות בלתי סבירות באופן קיצוני". וזאת, בגלל שללא הסבירות תיגרם "פגיעה חסרת תקדים בהיקפה בשניים מהמאפיינים הגרעיניים של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית – עקרון הפרדת הרשויות ועקרון שלטון החוק".

המשמעות היא ששתי השאלות הוכרעו על אותו הבסיס – הפגיעה במאפייניה של ישראל כיהודית ודמוקרטית. הרוב המצומצם 8 נגד 7 בעניין הסבירות נבלע ברמת החשיבות והדרמה ברוב הגדול יותר שתמך בביטול חוק יסוד. וזה הסיפור הגדול. אפילו שמרנים כאלכס שטיין, יחיאל כשר וגילה שטייניץ־כנפי קבעו שחוקי יסוד אינם עשרת הדיברות ואינם נהנים מקדושה מיוחדת, במיוחד במציאות הפוליטית שלנו שבה ניתן לחוקק כל קומבינה וכל נבלה ואם רק תוכתר כ"חוק יסוד" היא תיהנה מחסינות מוחלטת. אגב, המהלך הפרשני שמאפשר התערבות בחוק יסוד הוא המורשת המרכזית של כהונת הנשיאה אסתר חיות שבנתה את האפשרות הזו בפסק הדין בפרשת חוק הלאום ואחרים. דוד מינץ ונעם סולברג נותרו במיעוט עקרוני נגד ביטול חוק יסוד. מבחינתם, אם מחר תישלל זכות הבחירה מנשים בחוק יסוד ידיהם כבולות מלהושיע. אגב, השופטים שצידדו בביטול, האקטיביסטים לכאורה, מונו בחלקם הגדול בידי שרים שמרנים כאיילת שקד וגדעון סער.

מימין: השופטים יצחק עמית, אסתר חיות ועוזי פוגלמן. דיון בבג"ץ על עילת הסבירות | צילום: אלכס קולומויסקי

בג"ץ מציין בין נימוקיו כי "התיקון (כלומר ביטול עילת הסבירות – מ.ג) מעצים באופן ניכר את הכוח הרב המרוכז ממילא בידי הממשלה ושריה וחוסם את אפשרותו של הפרט לקבל סעד בשורה של מצבים שבהם עשויה להיגרם פגיעה קשה באינטרסים חשובים שלו כתוצאה ממעשי השלטון". זהו הנימוק המרכזי אל מול ההפיכה המשטרית. בהינתן העובדה שבית המשפט הוא הבלם היחיד בישראל בפני השלטון, אין ליטול ממנו את היכולת להגן על מיעוטים וחלשים שהשלטון מבקש לרמוס. ושוב, אי אפשר לנתק את הנימוק הזה מהרכבה של הממשלה הנוכחית שמטפחת שוביניזם הלכתי ולאומני שמאיים על נשים, להט"בים, ערבים, רפורמים ועוד. כשזו הממשלה ואילו סכנותיה, חשוב שלבית המשפט יהיו הכוחות לבלום את ההתנכלות לאוכלוסיות האלה. עילת הסבירות היא הכלי המרכזי שמאפשר לזהות עוול מובהק במיוחד ובאמצעותה ניתן להגיש את הסעד במקרה המתאים.

פסק הדין הזה קיפל את אחד מדגליה המרכזיים של ההפיכה. הפוליטיקאים, שמרנים וחסידי ההפיכה המשטרית החלו לצחצח את החרבות ולטפטף את הרעל הרגיל נגד בג"ץ. בג"ץ שמר את הדמוקרטיה הישראלית במתכונת של טרום ההפיכה. בג"ץ הודיע לשלטון don’t, עד כאן, בפסק דין שיירשם כחלק מהריסטארט של מדינת ישראל ליום שאחרי. ריסטארט של חזרה לשפיות.

ההדלפה והקומבינות

ההדלפה על תוצאות פסק הדין פגשה את ההדלפה על מועד פרסומו אמש. הדלפת התוצאה לעמית סגל נועדה להשיג כמה מטרות אפלות אבל התגובה המהירה – פרסום הפסק – נועדה להשיב מלחמה שערה מול הלוחצים לעכב, לדחות ואולי לשנות את התוצאה. הנשיא הזמני, עוזי פוגלמן, אדם נוח לבריות מטבעו החליט לטלטל את המאחרים בנשף למסור את חוות הדעת שלהם כדי לסכל את מטרת ההדלפה.

מיד לאחר ההדלפה מיהר אריה דרעי החתול־תעלול של הפוליטיקה הישראלית להציע חוק שיאריך לשופטות הפורשות אסתר חיות וענת ברון את תקופת הפרישה בתשעה חודשים. מה לא עושים למען האחדות. הרי לוחמינו, הסדירים והמילואים, לא יכולים להתרכז בהשמדת החמאס מבלי לדעת האם יבטל בג"ץ חוק יסוד או ישיב את עילת הסבירות על כנה. הרי ברור שעל זה היו הבחירות, זה מה שנתניהו הבטיח לעם ישראל ועל זה נתן ליריב לוין ושמחה רוטמן אישור לקרוע את החברה והמדינה. ועכשיו כשהודלפה האפשרות שבג"ץ יקפל את אחד מדגלי ההפיכה המשטרית, התעוררו כהני האחדות הגדולים ובראשם לוין ודרעי. "בשעה שחיילינו מחרפים נפשם על הגנת הארץ", כתב דרעי שבימים כתיקונם דואג שהמחרפים לא יימנו על האברכים הממומנים להיהרג באוהלה של תורה.

את יוזמת החקיקה של דרעי הקדים מכתב של שישה משפטנים לתקן את החוק ולהאריך לחיות וברון את המנדט השיפוטי לשישה או תשעה חודשים. מדובר בידידיה שטרן, נטע ברק־קורן, יובל אלבשן, שחר ליפשיץ, דני פרידמן ורז נזרי. לחברים אלה ביקורת, מוצדקת לעתים, על מערכת המשפט. אבל הם אוחזים בעמדה שקשה להכיל: חוקי ה"רפורמה" וההפיכה כמהלך לגיטימי שיש לשאת ולתת עמו כדי לרכך את ממדי ההרס. טחו עיניהם מראות שלוין ורוטמן בזים לכל פשרה ונחושים לדהור להפיכה־על־מלא עם הרוח הגבית של הכהניסטים ושאר עוכרי הדמוקרטיה הליברלית בממשלה ובקואליציה. טחו עיניהם מלהבין שנתניהו גמר אומר לחסל את המערכת ש"העזה" להעמיד אותו לדין. ניסיונות הפשרה של משפטנים בניצוחו של תמים נוסף, יצחק הרצוג, הם פאתטיים, בדיוק כמו תחינותיו הנואשות של שר הביטחון יואב גלנט בפני לוין ביום חקיקת ביטול עילת הסבירות. לוין פחות או יותר צחק לו בפנים כשגלנט הפציר בו לרכך את הנוסח. להיפך, בין הקריאות לאישור החוק, רוטמן אף החמיר אותו בדמות פטור מיוחד לשרים (ולשרים בלבד) ממינויים בלתי סבירים. רישיון להתפרע חופשי לשר דודי אמסלם. ופטור מסבירות בעת הימנעות מפעולה שנתפר במיוחד כדי לחזק את סירובו של לוין לכנס את הוועדה לבחירת שופטים.

ההדלפה לסגל נועדה להטיל דה־לגיטימציה ברוב המינימלי של 8 נגד 7 לביטול החוק. נניח שלוין היה הולך בדרך המלך ומחוקק את חוק יסוד: החקיקה, וקובע שבית המשפט לא יבטל חוק אלא ברוב של שני שלישים מהשופטים. תיקון כזה, שיש הסכמה לגביו, היה מותיר את החוק בתוקף גם ברוב של 8 מול 7 נגדו. הוא גם לא חוקק סעיף שמחסן במפורש חוק יסוד מפני ביקורת שיפוטית ובכך איפשר לשופטים, ובראשן הנשיאה חיות, את הפרשנות לקבוע שחוק יסוד שפוגע בליבה היהודית־הדמוקרטית של המדינה הוא בר ביטול.

"רפורמה" אמיתית צריכה להתחיל בחוק יסוד: החקיקה, אבל לוין ורוטמן עשו הכול עקום ועכשיו הם מנסים להגן על הפיגול הזה - ביטול עילת הסבירות - באמצעות הדלפות, באמצעות הסתה נגד השופטים, באמצעות גיוס האחדות שהם עצמם עשו הכל כדי להשמיד. במשך עשרה חודשים הם קרעו את העם הזה ועכשיו, כשאנחנו במלחמה שפרצה בין היתר בגלל קריעת האחדות – הם שבים להיאחז בה. לפי הטוויסט הקטן על הפתגם הידוע של סמואל ג'ונסון שהאחדות היא מפלטו האחרון של הנבל.

ציפוף השורות

לדחיית הבחירות המקומיות יש היגיון מסוים של מילואימניקים שמתקשים להתפנות לפוליטיקה. כלל שהפוליטיקאים ברמה הארצית לא מצייתים לו. לעומת זאת, קשה לראות את ההיגיון בהארכה המלאכותית של מועד מתן פסק הדין. לרוב הציבור אין עניין ומושג בעתירה ותכניה, בנבכי עילת הסבירות, בהתדיינות המתישה על חוקי היסוד. ובכל זאת, פסק הדין הזה הפך לסמל הגדול של ההפיכה. בדיוק כמו שנכנסו להיסטוריה פסקי דין של "קול העם", "בנק המזרחי" ו"אפרופים" שהפכו לסמלים והדהדו למרחוק את המתח בין רשויות השלטון גם מבלי שרובו המכריע של הציבור יודע במה עסקו פסקי הדין האלה. האינטרסנטים שהדליפו את התוצאה ביקשו להסית את הציבור נגד שופטי בג"ץ. בשם האחדות, כמובן. יש להניח שאם התוצאה היתה הפוכה, לא היו הדלפה והסתה ולא היתה "פגיעה" באחדות ובמאמץ המלחמתי. טוב עשה העליון שצופף שורות ושחרר את פסק הדין מוקדם בהרבה, אפילו מתפוגת תוקפן השיפוטי של חיות וברון. בכך גם שמר על החוק וגם נמנע מעוד שיבושים מניפולטיביים כפי שניסו לכפות עליו ההדלפות, היוזמות של הפרופסורים והצעת החוק של דרעי.