לקראת ההכרעות בהאג: אהרן ברק ייבחן מול השופטים העצמאיים

ישראל מצאה את עצמה בהאג בתפקיד כפול: של קורבן ושל נאשם. כאשר מדברים על עבירת הג'נוסייד, טבח חמאס בעוטף ב־7 באוקטובר עונה להגדרת רצח עם יותר מאשר ההרג וההרס שגרם צה"ל בעזה.

הניסיון הדרום־אפריקאי להוכיח את כוונת הג'נוסייד באמצעות הציטוטים הנרחבים של בכירים ישראלים נוגע אכן לנקודת התורפה בקייס שלנו (כפי ששלטון ממשלת הכסילים, המתלהמים והכהניסטים הוא אכן נקודת תורפה ישראלית), אבל לדברים אלה אין תוקף ממשי, ודאי לא כמו אמנת חמאס שדורשת במפורש את טיהור ישראל מהזיהום של היהדות, זהו יסוד מובהק של ג'נוסייד.

הטיעון המשפטי הישראלי שמפריך את יסודות העבירה חזק יותר מהטיעון הדרום־אפריקאי. ראשית, בגלל ציות הצבא למגבלות דיני הלחימה ולביקורת משפטית, שההפיכה המשטרית לא הספיקה לחסל. שנית, בגלל אחריות חמאס למות אזרחים שבהם הוא משתמש כ"מגן אנושי". שלישית, מפני שמעשיה של ישראל - מאספקת מזון, דלק וסיוע רפואי ועד לפתיחת מסדרונות הומניטריים – רחוקים מלהעיד על כוונה להשמיד עם. רביעית, והכי חשוב - זכותה של מדינה להגנת עצמית גוברת על הכל.

הסיבה שממדי ההרג וההרס כה גדולים היא צמצום דרמטי של שולי ה"מידתיות" ו"הנזק המשני" בהפעלת הכוח הישראלי, מהיבשה, מהאוויר ומהים. לאחר 7 באוקטובר יש לכך הצדקה מלאה, ולא בגלל נקמה אלא בגלל ההוכחה שחמאס עצמו סיפק – שמדינה שמחויבת לשלום אזרחיה לא יכולה להתקיים לצדו. בטיעון הישראלי חסרה לי השאלה הרטורית הבאה: מה היתה עושה כל אחת מהמדינות שמיוצגות בחבר השופטים אילו יום אחד היה חודר כוח מזוין מישות שכנה, טובח ב־1,200 מאזרחיה וחוטף למעלה ממאתיים. הטיעון הדרום־אפריקאי הוצג כך שיום אחד קמה ישראל והחליטה להשמיד את עזה. זאת מהסיבה שדרום־אפריקה משמשת כאן כ"כסיל שימושי" של ציר איראן־חמאס.

הטיעון הישראלי התרכז בעיקר בצו הביניים; בחשש שבית הדין יורה לישראל להפסיק את הלחימה, או לפחות להרחיב את המעטפת ההומניטרית באופן שיכרסם משמעותית ביכולת ללחוץ על חמאס ולהכריעו. גם אם הצווים האלה יסוכלו על ידי הווטו האמריקאי במועצת הביטחון, נזקם עלול להיות משמעותי, למשל בהגברת החשיפה של בכירים ישראלים למעצר והעמדה לדין במדינות שנוטות להפעיל את סמכות השיפוט האוניברסלית שלהן; ובקשיים לגייס תמיכה בינלאומית ושיתוף פעולה כלכלי ממדינות שיראו בצו סוג של מיסגור ישראל כ"מדינה מצורעת".

לכן הטיעון נגד צווי הביניים הופיע בדברי כל מייצגיה של ישראל. הישראלים טענו שצווי הביניים יאשרו ויאפשרו לחמאס להמשיך לתקוף ולטבוח, להחזיק חטופים ולמנוע מעשרות אלפי עקורים לחזור לבתיהם. שני הבריטים, מצוות ההגנה הישראלי, הסבירו למה צווי הביניים אינם בסמכות בית הדין וסותרים את תקדימיו.

התעלומה הגדולה היא איך ינהגו השופטים, לפי מצפונם המקצועי או לפי תכתיב פוליטי ממדינותיהם. לא הייתי שולל אפשרות שחלק מהשופטים הם עצמאיים. למשל השופט ההודי שהיה שופט בית המשפט העליון ההודי שידוע כאחד העצמאיים בעולם. לעומתו השופט הצרפתי מגיע משורות משרד החוץ וקשוב יותר לאינטרס הפוליטי־דיפלומטי של ארצו. בכל מקרה כאן תיבחן תרומתו של אהרן ברק – מול השופטים ה"עצמאיים" מפוליטיקה.