הביקורת על המהפכה החוקתית של ברק אינה מצדיקה את הרס מערכת המשפט

מה הקפיץ את נשיא בית המשפט העליון לשעבר אהרן ברק? לדבריו, הסיבה היא החובה האזרחית העליונה. למקרה שישאלו בעתיד מדוע לא השמיע את קולו, יציג הארכיון את הראיונות שנתן לדנה ויס, ברוך קרא ותמר אלמוג.

אבל יש גם סיבה נוספת. ברק הפך לסמל שמזוהה יותר מכל עם עוצמת בית המשפט העליון לדורותיו. לאיש שגיבש, רעיונית ומעשית, את "הכל שפיט", את האקטיביזם, את הביקורת השיפוטית במתכונתה הרחבה ביותר. ברק נוטה להצניע את חלקו ולהציגו כחוליה בלבד בשרשרת מפוארת של שופטים ופסיקה שעיצבו את עצמאותה וכוחה של מערכת המשפט. אבל לכולם ברור – הוא היה הכוח המוביל.

ועכשיו, כשכפו של ה-D-9 מונפת על הבניין המפואר הזה, על עצמאות המערכת, על תפקידה המוסדי במסגרת הפרדת הרשויות – הוא נזעק. הוא לוקח אחריות. הוא מבין שהוא לא רק התוצאה, הוא הסיבה.

כאשר שאלה אותו המראיינת דנה ויס: "אומר למשל, עמית סגל, עמיתי: אתה ובית המשפט לקחתם חירות ללכת לכיוון אחד, ועכשיו מסובבים את ההגה, אולי באגרסיביות, לכיוון אחר", הוא השיב את התשובה המוכרת – הכנסת היא זו שעשתה את המהפכה החוקתית, דהיינו הפקידה בידי בית המשפט את הסמכות לבטל חוקים. הסמכות אכן ניתנה בחוקי היסוד (כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק), אבל לא במפורש, אלא באמצעות "פסקת ההגבלה" שהגבילה את כוחה של הכנסת לפגוע בזכויות אדם אלא בחוק, לתכלית ראויה ולא למעלה מהנדרש (עקרון המידתיות). ומי יקבע האם התמלאו התנאים האלה? בית המשפט.

ההסמכה המפותלת הזו נזקקה לאישיות בעוצמה של ברק כדי להבהירה וליישמה. בעיקר בשני נושאים: זכויות אדם וטוהר מידות – שתי גזרות ההתערבות הבולטות ביותר של בית המשפט העליון במעשי השלטון. לשתיהן היה שותף מלא הנשיא העוצמתי מאיר שמגר. הבעיה היא שברק הרחיב את גבולות הגזרה למקומות ששמגר ושופטים אחרים כבר לא היו מוכנים ללכת - למשל, ביקורת על הסכמים קואליציוניים או סמכות נשיא המדינה לחון את אנשי השב"כ.

ברק צודק. ההתערבות של בג"ץ היא מרוסנת. 22 סעיפי חוק בוטלו מאז 1992 - זה בוודאי לא "אקטיביזם על סטרואידים". בהחלטות ממשלה כמובן שההתערבות הייתה נרחבת יותר. אבל בהינתן התהודה הנרחבת של כל אחת מהן, הפכה כל אחת מהן לאירוע של פגיעה ממוקדת במשילות, של סיכול רצון נציגי העם הנבחרים.

אכן, היו ביטולי חקיקה והחלטות ממשלה – בתקופת ברק וגם אחריו – שמוצדק לחלוק עליהם. אבל זה בוודאי לא מצדיק את ההרס המתוכנן. דמוקרטיה אמורה להכיל את עצמאות הרשות השופטת, גם אם היא טועה לפעמים. במיוחד דמוקרטיה כמו ישראל, שנעדרת כל מנגנוני ביקורת אפקטיביים על השלטון, מלבד בית המשפט.

חשוב לציין: בית המשפט כיום מגוון יותר ואפילו שמרני יותר בהרכבו מאז בית המשפט של ברק. זאת, בזכות שרי המשפטים דניאל פרידמן, יעקב נאמן ואיילת שקד, שמיקדו את מאמציהם, ובהצלחה, במינוי שופטים שמרנים, שקולם נשמע פחות בתקופת ברק.

הרטוריקה של ברק שידרה סוג של עליונות המשפט. רטוריקה, להבדיל מפרקטיקה. בית המשפט של ברק פתח את שעריו לעתירות הזויות שגם אם דחה אותן בסופו של יום, הותיר את התחושה שהמילה האחרונה היא תמיד שלו.

ניקח שתי דוגמאות. דן חלוץ כמפקד חיל אוויר פלט אמירת שחץ מיותרת בראיון עיתונאי, ומיד הוגשה עתירה לבג"ץ נגד קידומו. במקום לזרוק את העותרים על הסף, מבקשים השופטים תגובה מהמדינה, מכנסים דיון, כותבים החלטה. והכל על כלום ושום דבר. ולהבדיל, עתירות נגד חילופי שבויים שמוגשות תמיד נגד כל עסקה. ברור לכל שאין כאן עילה משפטית ודינן של העתירות להידחות. ובכל זאת, בג"ץ מתכנס, האוטובוסים עם השבויים ממתינים עד שייתם הטקס באולם ג' וייצא העשן הלבן.

ברק חש חובה להתייצב מול הציבור והמיקרופונים בכל פעם ש"מפעל חייו" ניצב בסכנה. כאשר כיהן כנשיא, יצא למאבק ציבורי נגד הכוונה להקים את בית המשפט לחוקה לצד בית המשפט העליון. "צריך להרוג את הג'וק הזה כשהוא קטן", אמר. לאחר פרישתו, התגייס ברק למאמצים לרכך את הרפורמות של שר המשפטים דניאל פרידמן, שבמשקפיים של היום נראות הגיוניות ומתונות, אבל אז נחזו לסכנה קיומית למערכת המשפט וגררו זעקות שבר מוגזמות מצדה.

ואם מול פרידמן קריאות ה"זאב זאב" היו מדומות - היום הן אמיתיות לגמרי. אזעקת אמת. פרידמן ידע להטריל, גם את הנשיאה ביניש וגם את היועץ המשפטי מזוז, אבל היוזמות שהצליח להגשים היו מידתיות ואפילו נחוצות. את חלקן המהותי יותר, כמו פיצול תפקיד היועץ המשפטי לממשלה, לא הצליח להעביר בגלל המגבלות הפוליטיות. היום המגבלות האלה הוסרו לחלוטין.

לצד ההגנה המתבקשת של ברק על המערכת, לצד הפרופורציות המפוכחות שבהן הוא מאיר את תפקודה, הוא נדרש לשאלה נוספת - האם הצלת המדינה והדמוקרטיה "מצדיקים" את חילוצו של נתניהו בהסדר טיעון?

ראשית, חשוב להבחין בהבדלי הגרסאות. לפי ברק, נתניהו היה נכון להודות בעבירת הפרת אמונים. נתניהו מיהר להודיע שמעולם לא הסכים להודות בעבירה זו. מיותר כעת לחטט בקרביה של מחלוקת זו, אבל ברק מתגלה כאן כמנהל סיכונים פרגמטי: מוטב למדינה "להתפשר" עם נתניהו מאשר להסתכן בחרבו המתהפכת - יריב לוין. אם היה הסדר, אמר, לא היה לוין. ברק כמובן ממסגר את הפשרה בגבולות החוק והמשפט - בהודאה של נתניהו בהסדר טיעון ואולי אפילו בהסתלקותו מהחיים הציבוריים. אלא שלנתניהו אין כל כוונה לכך. לפחות, לא להסתלק מהחיים הציבוריים.

שר המשפטים יריב לוין מיהר להגיב לראיון עם ברק, כשהוא דבק בהשקפת העולם המנחה אותו – דמוקרטיה זה אני והעם, ולא השופטים ובית המשפט. תפיסתו את הדמוקרטיה היא פרימיטיבית, נעדרת איזונים ובלמים, מבטלת את הפרדת הרשויות למעט רשות המבצעת ולא ממש קיימת באף דמוקרטיה מתוקנת (למרות המאמצים שלו ושל פורום קהלת להטליא איזה שעטנז שתומך בגישתו). היא גם מסוכנת למיעוטים ולזכויות אדם שנתונים לחלוטין לתאוות הכוח של הרוב, שבמקרה שלנו מופקדת בידי הגורמים הקיצוניים ביותר בחברה הישראלית.

לא בכדי התמקד ברק בסכנה שצפויה לזכויות אדם – הקונצנזוס הרחב ביותר להצדקת הביקורת השיפוטית. רפורמת לוין מאיימת לגהץ לגמרי את כוחו של המשפט ובתוך כך גם לנטרל את כוחו לפגוע בנאשם נתניהו או במורשע דרעי שלכבודו יש לבטל את עילת הסבירות.

אלא שלוין מעולם לא נזקק לנתניהו או לדרעי - עוד הרבה לפני כתב האישום נגד מנהיגו הוא גיבש את האידיאולוגיה הפשטנית והמסוכנת שלו. אלא שפעם, כמו שאיבחן בצדק ברק, בלם אותו נתניהו מ"גדולי מגיניה של מערכת המשפט", בלשונו של ברק. אותו נתניהו שלאחר כתב האישום הפך לחלוטין את עורו - מנאשם הוא הפך למאשים של מערכת המשפט (בתפירת תיקים והפיכה שלטונית). ועכשיו, הוא זה שמגיב בהפיכה משטרית משלו באמצעות המוציא לפועל האולטימטיבי, יריב לוין.

אנו על סיפה של מהפכה חוקתית חדשה: מהפכת ברק – אאוט, מהפכת לוין – אין. גם גדולי המבקרים של ברק שיודעים למנות את "חטאיו", מתקשים לעכל את "העונש" בדמותו של לוין. זו לא תנועת המטוטלת למרכז הסקאלה - זהו ניתוץ מוחלט של המסגרת, של כללי המשחק, של המסורת המשפטית-משטרית שנוצקה כאן לאורה של מגילת העצמאות. זו הקמתה מחדש של מדינת ישראל ההלכתית, הדיקטטורית, המשיחית, ההומופובית. המדינה היהודית שתביס את המדינה הדמוקרטית.