האם בית המשפט העליון הקשיח עמדות בנוגע לתובעים מבוטחים ונפגעי רשלנות הרפואית?

לא מעט עורכי הדין מתחום הרשלנות הרפואית מודאגים מהאופן שבו בית המשפט העליון פוסק בתיקי מבוטחים ונפגעי רשלנות רפואית, מהשפעת תקנות סדר הדין האזרחי על ניהול ההליך המשפטי בתיקי רשלנות רפואית ומחוות דעת המומחה של רופאים בתיקי רשלנות רפואית.

אך האם יש באמת סיבה לדאגה?

באופן לא מפתיע, גם כאן הדעות חלוקות, לפחות על חלק מהנושאים האמורים.

בכל הקשור לתקנות סדר הדין האזרחי, רוב עורכי הדין סוברים שהתקנות רק סרבלו את עבודת עורכי הדין, את ניהול התיק, ובשורה התחתונה לא תורמות באופן משמעותי, שלא נאמר גורעות, מהגעה לצדק. חלק מעורכי הדין טוענים שבשנים האחרונות בית המשפט העליון הקשיח עמדות ביחס לנפגעי רשלנות רפואית, דבר שפוגע במבוטחים המהווים את "הצד החלש" במשוואה לעומת המבטחים. עורכי הדין מתייחסים גם לנושא הנמצא במחלוקת משמעותית והוא מינוי מומחים רפואיים למתן חוו"ד רפואית בתיקי רשלנות רפואית. בשנים האחרונות התחזקו הקולות שקוראים למתן את המעורבות ואת כובד המשקל של חוות דעת מומחה רפואי, בעיקר בערכאות הנמוכות ובתחילת ההליך, מאחר וקיים חשש כי חוות הדעת תכריע את ניהול התיק בזירה המשפטית, על אף שמדובר בחוות דעת רפואית. החשש בקרב חלק מעורכי הדין מתעצם לאור ההיכרות המוקדמת בין הרופאים, כאשר לעיתים ישנם תחומים המהווים 'קליקה סגורה', ועורכי דין חוששים כי רופאים יחששו להעיד נגד קולגות שלהם, נגד בתי חולים בהם הם הועסקו בעבר או ירצו לעבוד בהם בעתיד, או נגד המבטחים שלהם. החששות, בין אם מוגזמים או שלא, נמצאים בשטח ומשפיעים על ניהול תיקי רשלנות רפואית. לרגל פורום Duns 100 לבכירי ענף המשפט בתחומים דיני נזיקין ורשלנות רפואית התייחסו כמה עורכי דין מוכרים מתחום הרשלנות הרפואית לנושאים אלו ולסוגיות נוספות, כגון, המעבר האפשרי לביטוח עצמי. לכתבה התראיינו עו"ד גליה זלצר ליפשיץ, שותפה מנהלת ב'עו"ד זלצר – משרד עורכי דין ונוטריון', עו״ד ד״ר אסף פוזנר, בעלים ומייסד של משרד ד״ר אסף פוזנר, ועו"ד ערן יעקובוביץ, מ'צבי יעקובוביץ, משרד עורכי דין'.

פורום בכירי משפט בדיני נזיקין ורשלנות רפואית | צילום: יח"צ

מה דעתך על המעבר למודל ביטוח עצמי בתביעות רשלנות רפואית? כיצד הוא משפיע על ניהול התביעות?

עו"ד ד"ר אסף פוזנר: "יש בעיה עם המודל, ממספר טעמים: ראשית, המודל מאפשר הפקרות. אסביר: בעוד שאם אני מחליט לא לבטח את המכונית שלי ולאחר מכן היא נפגעת, אני אסבול, ואילו אם ביטחתי והיא לא נפגעה – אז לכאורה הפסדתי כסף, הרי שביטוח עצמי הוא שונה. הוא דומה למצב שאני אומר שאם אני לא אתבע, אני אחסוך את הפרמיות, אבל אם אני אתבע ואפשוט את הרגל, הדוד שלי ישלם זאת. איך? הרי כאשר בית חולים הדסה, או קופת חולים לאומית קורסים, המדינה נחלצת לעזרתם. שנית, בעוד שכאשר מדובר בגוף ביטוחי מקצועי, השיקולים האם להסכים להצעת פשרה ובאיזה סכום לשלם, מבוססים על שני דברים (או אמורים להיות מבוססים על שני דברים): כמה "שווה" התיק, ומה הסיכויים בו. לעומת זאת, כאשר מדובר בגוף בביטוח עצמי, מתן המשקל לנתבעים הוא גבוה מאוד. למשל, הרופא יכול להתנגד לפשרה, למשל, כי הוא חושב שזה יטיל בו דופי, ולכן הוא מבקש לא לקבל את הפשרה ו"יעלה כמה שיעלה". בפועל זה גורם לניהול תביעות, עומס גדול על בתי המשפט, ובמקרים רבים לחיוב גדול פי כמה של בית החולים. מי שנושא בכך הוא הציבור (בית החולים), בעוד שהגוף (למשל הרופא) שסירב להצעה ומנע את הפשרה, לא משלם מחיר כלשהו. שלישית, במקרים שונים מוסדות רפואיים, כיוון שזה מכיסם, מתנהלים כמו כל פושט רגל ממוצע. כלומר, הם מעדיפים לדחות את התשלום (למשל, על ידי אי הסכמה להצעות בית המשפט) אפילו אם זה יעלה הרבה יותר מאוחר יותר, כי זה כבר "לא יהיה במשמרת שלי"".

עו"ד ערן יעקובוביץ: "המעבר למודל ביטוח עצמי היה צפוי נוכח התוצאות העסקיות של ביטוחי האחריות המקצועית הרפואית שהראו הפסדים גדולים למבטחות לאורך השנים. במיוחד בסוג הזה של הביטוחים שגם סוחבים זנב תביעות ארוך וגם העלות של התביעה הממוצעת עלה בשנים האחרונות בצורה משמעותית. סביר שבשנים הראשונות לא נראה הבדל גדול בניהול התביעות, שכן התביעות עדיין יהיו בניהול הביטוחים שהסתיימו ולא בקרן העצמית, אבל בתוך שנתיים שלוש נתחיל לראות תביעות המיוחסות לקרן העצמית ואז סביר שנראה הקשחה בניהול התביעות מחד, אבל גם חשש 'ללכת עד הסוף' לפסק דין. האם האיזון ישתנה? רק ימים יגידו. ברור לטעמי שניהול התביעות יהיה בוודאי יותר הדוק על ידי גורמי הרפואה וניהול הסיכונים שכן הסיכון כבר לא מועבר "לכתפי המבטחת" אלא נשאר אצלם".

האם לדעתך בית המשפט העליון הקשיח עמדות בשנים האחרונות נגד מבוטחים ונפגעי רשלנות רפואית?

עו"ד גליה זלצר ליפשיץ: "כן, וכמי שמייצגת רק תובעים נכים קשים, נושא זה מכעיס במיוחד. ביהמ"ש העליון נוטש באופן שיטתי את עקרון-העל בדיני נזיקין של הפיצוי האינדיבידואלי והשבת המצב לקדמותו ומעדיף פיצוי אחיד. בתיהמ"ש המחוזיים אמצו את זה ומעדיפים גם הם שוויון, פשטות ויעילות. זה נוגד את עקרונות העל של דיני הנזיקין.

בכלל, פסיקת ביהמ"ש העליון נוטה באופן מגמתי לטובת המבטחים-הנתבעים, ופוגעת בתובעים – הנפגעים. כך למשל ביהמ"ש העליון העמיד לאחרונה את גיל הפרישה לעו"ד עצמאי על 70 - במקום 75 שנפסק בעבר. בנוסף, ביהמ"ש העליון דחה ערעור ודיון נוסף בנוגע לאחוז ההיוון לפיו יש לחשב את סכומי הפיצויים לעתיד, ובכך נגרם למבוטחים והנפגעים נזק כלכלי עצום".

עו"ד ערן יעקובוביץ: "ממש לא. אמפירית הסכומים עלו ונפסקים פיצויים בסכומים שלא ראינו בעבר. גם בבחינת פסקי הדין שדחו את התביעה, נדמה לי שהדבר בעיקר מעיד על בחירה נכונה של תיקים שבהם "הולכים עד הסוף" ומגיעים לפסק דין מצידם של מייצגי הנתבעים. עדיין, מרביתם המוחלט של התיקים מסתיים בפשרות. אם כבר, אפשר למצוא בפסיקה לא מעט תיקים שפעם אולי היו נדחים לגמרי, וכעת לאחר שבית המשפט פסק שלא הייתה רשלנות במעשי הרופאים, הוא עובר לדון בעילת הפגיעה באוטונומיה ופוסק פיצוי, שאומנם נמוך, אבל במקום לדחות את התביעה – נפסק פיצוי כלשהוא, ולפעמים גם החזרי הוצאות".

עו"ד ד"ר אסף פוזנר: "בהחלט כן. בית המשפט העליון הוא כיום בית משפט רע לתובעים. עניין זה משתקף הן בסכומים שנפסקים - למשל, בעמדת עמית שאין לשלם גם אוטונומיה וגם כאב וסבל; עמית אמנם גורס שאם יש פגיעה באוטונומיה, זה צריך להביא לכאב וסבל גבוה יותר, אבל ספק אם זה קורה - והן בהחלה דרקונית של דיני ההתיישנות. כך, באופן כללי, כאשר מצפים שכל פעם שכואב לך, תלך ותתייעץ, אם זה רשלנות רפואית (הלכת "קצה חוט"), וכך במיוחד בפסיקה הדרקונית על התיישנות הולדה בעוולה (לאחר 7 שנים, כאשר גיבוש הנזק הוא ארוך מאוד). גם תקנות סדר הדין האזרחי מונעות קשב ודיונים ממצים. למעשה הגענו למצב שצריך "פסק דין מהיר", כשהמונח "פסק דין טוב" פחות חשוב".

נכון לעכשיו, האם תקנות סדר הדין האזרחי השפיעו לטובה או לרעה על תחום דיני הנזיקין ו/או הרשלנות הרפואית?

עו"ד ערן יעקובוביץ: "בדיעבד, בחלוף שלוש שנים מכניסת התקנות לתוקף, נדמה לי שאין באמת שינוי אמיתי בתחום הנזיקין או הרשלנות הרפואית. הזמנים נשארו פחות או יותר אותם זמנים (אולי התקצרו קצת), וההתנהלות לא ממש השתנתה. השינוי היחידי שאולי שווה להתעכב עליו הוא בנושא המומחים הרפואיים, והזכות הברורה (שכתובה בתקנות) של התובע להגיש חוו"ד נגדית בתחום רפואי שבו הנתבע הגיש חוו"ד רפואית מטעמו, וזאת אף מבלי לבקש רשות או תיקון כלשהוא של טענותיו".

עו"ד ד"ר אסף פוזנר: "תקנות סדרי הדין האזרחי, כצפוי, הוכחו כרעות ביותר לתובעים, ולמעשה עוד יותר ממה שחזינו. צריך לזכור: הניזוק האופייני בתיקי רשלנות רפואית הוא הצד החלש. הוא צריך אפשרויות בירור ממצות על מנת לקבל עובדות ומסמכים. לבית החולים נוח שנהיה בעלטה. תקנות סדר הדין האזרחי, קיצצו מאוד בהליכים המקדמיים, הן במספר השאלות שניתן לשאול, והן בקשב שניתן על ידי בתי המשפט כאשר מגיעים לדיונים בקדם משפט. עניין זה פוגע בתובעים בצורה משמעותית. אך בפועל התברר עוד יותר שהתקנות פוגעות בחלשים. בתי המשפט, בין היתר בשל הדרישה מהם להיות מהירים ולא טובים בהכרח, מצאו "פטנט". כיוון שיש "עוצר בקשות" עד לקדם המשפט, הם פשוט לא מקיימים קדם משפט. במקום זה הם ממנים מומחים מטעמם (לפני קדם משפט; איך נוכל להביא כל הנתונים בפני המומחים אם אין קדם משפט ומיצוי ההליכים המקדמיים), ודורשים תחשיבי נזק, עוד לפני קדם משפט ולפני בירור. גם ה"פטנט" של עוצר בקשות ושהכל נשמע בקדם המשפט הוא בעייתי. הוא למעשה גורם לכך שכל הזמן עד קדם המשפט הוא זמן מבוזבז שמתווסף לזמן המשפט (כאשר התובע, כידוע, "מתבשל" בנזקים שלו). הניסיון שלי גם מלמד - וזה עקב "הנחיית מפקד" ברורה מבית המשפט העליון - שאין קשב כלשהו לטענות חדשות, כי צריך הכל להיות "יעיל". עניין זה גם הכתיב מטעם בית המשפט כל מיני "פטנטים" של קביעת נזקים על פי אמות מידה כלליות, ללא כניסה לפרטים. זו הלכת "מעוף הציפור" בעליון (שהוא מסתכל על הסכום בגדול ולא מעניין הפרטים, תוך פגיעה בהנחיה לבתי המשפט הנמוכים) וגם אמות המידה האובייקטיביות מביאות לכך ש"בממוצע" נעשה "צדק": שני אנשים שצריכים כיסא גלגלים, יקבלו "בממוצע" את העלות ה"נכונה". אחד יקבל כסף לשני כסאות ואחד יקבל לכלום. "בממוצע" יש צדק, אבל למעשה אין צדק בכלל".

עו"ד גליה זלצר ליפשיץ: "התקנות החדשות החליפו מהות בצורניות. בעוד שבעבר שרר הכלל "אמת ויציב – אמת עדיף", היום עקרון העל הוא יעילות וזירוז ההליך. צד שרוצה להביא מספר עדים מטעמו עלול להיחשב כמי שעושה שימוש לרעה בהליך השיפוטי אם ביהמ"ש יסבור שמדובר בפעולה "בלתי מידתית לאופי הדיון, לעלותו או למורכבותו".

בנוסף, עו"ד נאלצים להתמודד עם מזכירים משפטיים ודרישות צורניות קטנוניות (רווח בין השורות צ"ל שורה וחצי; גודל וצבע גופן וכיו"ב).

מעבר לדרישות הצורניות, בעוד שבעבר בתיהמ"ש היו ליברליים בתיקון כתבי טענות, היום, בהתחשב ברוח המבוא לתקנות, הם הקשיחו עמדתם.

גם הליכי הגילוי והעיון קפדניים יותר. הרצון לקדם את יעילות הדיון הוא חיובי ומבורך, אך אסור לפגוע בזכויות מהותיות של בעל דין על מזבח היעילות. אני חושבת שהתקנות החדשות מיטיבות רק עם הנתבעים ולמזלנו הרבה שופטים עדיין מעדיפים מהות על פני צורניות. אני רואה גידול משמעותי בפניות לגישור בתיקי נזיקין ורשלנות רפואית, וייתכן שהתקנות החדשות הן שתרמו לכך".

עורכי דין רבים מתחום הרשלנות הרפואית טוענים כי 'קשר השתיקה' הקיים בין רופאים, כמו גם סיבות נוספות, מצריכים שינוי חד ומשמעותי במשקל שמייחסים שופטים – בדגש על ערכאות נמוכות - לחוות הדעת של מומחים רפואיים. מה לדעתך ניתן לעשות כדי לשנות את המשוואה ולייצר אובייקטיביות יתרה בתיקי רשלנות רפואית המגיעים לבית משפט ומתעורר צורך בחוות דעת מומחה רפואי?

עו"ד ד"ר אסף פוזנר: "צריך לעשות מספר דברים: דבר אחד הוא לשמוע חקירות עד הסוף. למעשה כל התעשייה של חוות דעת כפולות יוצאת מתוך נקודת הנחה שממילא זה ייגמר בפשרה או בקדם משפט, ומומחים שאינם אומרים אמת, לא תיחשף ערוותם. דבר נוסף שצריך הוא שבמקרה ומתגלה כי מדובר בעניין מכוון, כגון, חוות דעת כפולות, או הסתרת אינטרסים שונים, להתייחס לכך בחומרה רבה ביותר עד כדי הענשה פלילית של מומחים ולרבות הכנסה לכלא. גם כלפי עורכי דין שיודעים על "חוות דעת כפולות" צריך לנקוט בהליכים משמעתיים קשים וחריפים. הנושא של חוות דעת כפולות, או הסתכלות על העניין כ"משחק" על הגב של ניזוקים, צריך להסתיים. כמו כן, יש להילחם עד חורמה בחברות ביטוח ובמוסדות שיודעים שהם צריכים לשלם, אך לא משלמים על חשבון או גוררים הליכים משפטיים. יש כלים לכך, למשל ריבית מיוחדת על פי סעיף 28א לחוק חוזה ביטוח, אך בתי משפט עוצמים את עיניהם".

עו"ד ערן יעקובוביץ: "קשר השתיקה חלף מהעולם, יש מספיק מומחים שכותבים חוו"ד לתובעים, מספיק מומחים בפנסיה, ומספיק כסף "חדש" שנכנס לעולם מומחי התביעה עם הגעתן של חברות המימון לעולם הרשלנות הרפואית – כך שאני כבר לא בטוח איפה האינטרס הכלכלי של הרופאים. באשר לטענות בנוגע לקשרי החברות וכו', רק מי שלא ראה 'קנאת סופרים' בתוך הקהילה הרפואית יכול לחשוב שרופא לא יכתוב – כשהוא באמת מאמין בכך – שרופא אחר התרשל/טעה בטיפול, רק בגלל שהוא מכיר אותו מכנסים מקצועיים - בנימוס המתבקש כמובן.

ברגע שתקנות המומחים הסדירו עוד לפני המינוי גילוי רחב של אינטרסים ואפשרות ניגוד אינטרסים, וברגע שהשופט מבין שגם הוא צריך להסתכל על הרזומה של מומחי הצדדים ולפי זה למנות מומחה מטעמו - בהתחשב גם במוסדות שבהם כל המומחים עבדו/התמחו וכו' – ניתן לקבל מינוי אובייקטיבי ומקצועי, שיש לזכור שגם הוא נתון לחקירה נגדית ולביקורת שיפוטית לא מבוטלת".

d&b – לדעת להחליט