גם ניגוד עניינים ושכל ישר יכולים לפסול חוק יסוד

1. זה נתניהו, לא הרפורמה

ראש הממשלה אכל את הגזר שקיבל מבג"ץ, אבל זרק את המקל

לקראת הבג"צים בספטמבר על הסבירות, הנבצרות והסמכות (לא לכנס את הוועדה לבחירת שופטים) מתגברת הכתיבה, במיוחד האקדמית, שלא רק מנתחת את הסוגיות והעתירות אלא גם מציעה פתרונות לבג"ץ. מדובר כאן בעיקר בשני חוקי יסוד, הסבירות והנבצרות, שבג"ץ מעולם לא ביטל. ובעיקר מדובר בהתנגשות דרמטית ראשונה בין בית המשפט העליון לבין השלטון (כנסת וממשלה), שנוגעת ל"רפורמה" המשפטית, שמקובל לראותה גם כהפיכה המשטרית. האם בג"ץ יבטל, האם יכשיר, האם ימצא את אחד מפתרונות הביניים, כמו התראת בטלות, תחולה מושהית וכיו"ב? מעולם לא היתה כאן דרמה משפטית בעוצמה גורלית כזו למשטר, לחברה ולמדינה.

אחד המאמרים שפורסמו לאחרונה מושך את העין בגלל שחתומים עליו שניים מהמשפטנים הישראלים הבולטים ביותר: פרופ' ברק מדינה, מומחה למשפט ציבורי, לשעבר רקטור האוניברסיטה העברית ומראשי פורום המרצות והמרצים למשפטים למען הדמוקרטיה, והפרופסור למשפטים וכלכלה לוציאן אריה בבצ'וק, שמוכר פחות, אבל נמל הבית שלו זה עשרות שנים הוא אוניברסיטת הרווארד, מהיוקרתיות בעולם.

השניים פרסמו מאמר שעתיד לראות אור בכתב העת "פורום עיוני משפט", ושמו "ביקורת שיפוטית על הרפורמה המשפטית". הם מציעים בו לבית המשפט תזה מעניינת: פסילת החוקים לא בגלל תוכנם הבלתי דמוקרטי, אלא בגלל מוצאם הנגוע – הפרת הסדר ניגוד העניינים שנתניהו מחויב לו עוד מפסק הדין שהכשיר אותו ב־2020 כנאשם להרכיב ממשלה. נתניהו קיבל גזר ומקל. גם את המנדט להרכיב ממשלה, אבל גם להימנע מכל עיסוק ישיר או עקיף שנוגע למשפטו. את הגזר אכל ואת המקל זרק. וכאן טוענים מדינה ובבצ'וק: מכיוון שאין דרך מעשית לכפות עליו את ההסדר, אפשר לפחות לבטל את החקיקה שנוגעת למערכת המשפט, שהיא תוצר מובהק של הפרת הסדר ניגוד העניינים.

על הפרת ההסדר אין מחלוקת. היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב־מיארה כתבה את עמדתה ונתניהו עצמו אישר אותה בנאומו, לאחר שהכנסת (כלומר הוא עצמו) שחררה אותו מסכנת הוצאתו לנבצרות. "לצערי, עד היום ידיי היו כבולות", אמר, " עד כאן. אני נכנס לאירוע".

מדינה ובבצ'וק מצביעים על עוצמת הפרת הסדר ניגוד העניינים. "הפרת הסדר ניגוד העניינים אינה מוגבלת לכמה אירועים בודדים", הם כותבים, "נתניהו הפך את העיסוק ברפורמה לעיסוק מרכזי שלו, ושל הקואליציה שלו, במשך חודשים ארוכים. במהלך כל החודשים מאז הקמת הממשלה נתניהו מעורב באינטנסיביות בקידום הרפורמה, בתמיכה ובמתן גיבוי פומבי לה, ובמגעים לגביה עם גורמים בקואליציה ובאופוזיציה".

ומדוע העיסוק המרוכז והעוצמתי הזה, שאחד מסממניו הוא החוק לביטול עילת הסבירות, מקים את הסמכות לביטול החוק? "כי החלשת עצמאות מוסדות החוק, או החלשת עצמאות שומרי הסף, עלולה להוביל למציאות משטרית ומשפטית, שתשרת את האינטרס הפרטי של נתניהו כנאשם בפלילים. אינטרס אישי זה עלול להיות מקודם לא רק על ידי שינויים פרטיקולריים הקשורים ישירות למשפטו, אלא גם על ידי שינויים מערכתיים המחלישים את מוסדות החוק ושומרי הסף. שינויים כאלה המונעים מאינטרס אישי זה עלולים לפגוע בצורה חמורה בשלטון החוק".

המעורבות של נתניהו ברפורמה מקימה את העילה לביטול חוק יסוד בשל "שימוש לרעה ברשות המכוננת" – שימוש לצרכיו של נתניהו כנאשם בפלילים. ביטול עילת הסבירות יכול, למשל, לפתוח את הסכר למינויים ופיטורים של שומרי סף שמעורבים בעניינו. היועצת המשפטית לממשלה או תובע כללי שיבטלו את משפטו. ולכן, חקיקת הביטול צריכה להיפסל בגלל חלקה בהפרת הסדר ניגוד העניינים. "בית המשפט מוסמך לשלול את תוקפה של חקיקה במקרים חריגים ביותר שבהם בית המשפט מוצא נסיבות אשר עשויות לעלות לכדי שימוש לרעה בסמכות הכנסת", כותבים מדינה ובבצ'וק.

התזה הזו מציגה ל־15 שופטי העליון שלושה רעיונות מעניינים. הראשון, דרך להתערבות מתונה בחוק בלי להביע עמדה על תוכנו. היא מייתרת את הדיון בשאלה עד כמה ביטול עילת הסבירות הוא מכה אנושה לדמוקרטיה וממקדת אותה בהפרת הסדר ניגוד העניינים. השני, הוא יסייע לשופטים לסגור את המעגל הכאוב שהם נושאים על גבם מפסק הדין שהכשיר את הנאשם פה אחד, 0-11, בכפוף להסדר שאותו הוא עצמו הפר. זו ההזדמנות "להתחשבן" איתו על הגזר שאכל והמקל שזרק. שלישית, הוא מאפשר לשופטים לפסוק סעד מתון יותר. לא ביטול החוק, אלא תחולה מושהית – כניסתו לתוקף אחרי סיום משפטו של נתניהו. עד אחרי שתוסר עילת ניגוד העניינים. כמו התחולה המושהית שהופעלה בחוק טבריה על בועז יוסף, מועמדו של אריה דרעי. כמו שהיא עומדת כעת לדיון בעתירה לביטול חוק הנבצרות.

החולשה המרכזית של הטיעון היא בגימוד חלקה ורצונה של הקואליציה, של 64 חברי כנסת שמרכיבים אותה, ב"רפורמה" ובקידום חוקי המהפכה. נתניהו לכאורה הוא רק אחד מהם וגם בלי האצבע שלו החוקים היו עוברים. אבל לפי הטענה של מדינה ובבצ’וק, בלעדיו כל זה לא היה קורה. הם קושרים בין "אינטרס אישי בעוצמה גבוהה במיוחד כנאשם בפלילים שיש לנתניהו" לבין "הסבירות שעוצמה גבוהה במיוחד זו תניע שרים וחברי קואליציה לתת משקל לאינטרס אישי זה". בסוף, מסתבר, הכל אישי והכל סבירות.

2. עקרון ה"לא יעלה על הדעת"

לשכל הישר יש תפקיד משמעותי במשפט הציבורי־חוקתי

הרשתות החברתיות הפכו לבמה מרכזית לדיונים החוקתיים. הדיוטות ופרופסורים מתנגחים זה בזה, ולהבדיל מההיררכיה האקדמית הקשיחה כאן הכל שווים. ועם זאת, כאשר מדובר במשפט ציבורי־חוקתי, צריך להודות שהפער בין פרופסורים להדיוטות הוא הקטן ביותר, בהשוואה, נניח, למומחיות הדרושה בדיני מיסים, נזיקין או תאגידים, ששם הפערים גדולים יותר. ולמה? כי משפט חוקתי נשען ברובו על שכל ישר, ואל תניחו למונחים כמו "התראת בטלות" או "פרשנות מקיימת" לבלבל אתכם.

והנה, כאשר פרופ' יניב רוזנאי, מגדולי המומחים במשפט חוקתי, כותב שלא יעלה על הדעת שעל הכנסת לא יוטלו מגבלות כלשהן, משיב לו ניסים סופר, פובליציסט תואם גדי טאוב, ש"'לא יעלה על הדעת' זה לא מקור סמכות". ובכן, הפעם אני לצד הפרופסור. "לא יעלה על הדעת" זה לא רק מקור סמכות, אלא אפילו שם הקוד המקובל לחוקה הבריטית הבלתי כתובה שמתכנסת לשלוש מילים בלבד It’s not done, שמבטאות בדיוק את ה"לא יעלה על הדעת".

פרופ' יניב רוזנאי. לא יעלה על הדעת שלא יוטלו מגבלות על הכנסת | צילום: יובל חן

סופר, כתומך רפורמה, סבור שצריך לחוקק במפורש את ה"לא יעלה על הדעת" כדי שיהיה מקור סמכות למנוע מהממשלה לבצע את ה"לא יעלה על הדעת". בכך, אגב, הוא מחזק את החשד שביטול עילת הסבירות נועד לשחרר את הממשלה מהחובה הזו – לפעול בנאמנות וסבירות לטובת אזרחיה.

הממשלה הנוכחית מוכיחה שוב ושוב ש"לא יעלה על הדעת" הוא אחד ממנועי הפעלתה. קחו את המינוי של דוד אמסלם לחמישה (!) תפקידים: שר לשיתוף פעולה אזורי, שר במשרד המשפטים, שר מקשר בין הממשלה לכנסת, אחראי על רשות החברות הממשלתיות ועל הוועדה לאנרגיה אטומית. צופה אובייקטיבי שינחת מהחלל שעטוף ב"מסך הבערות", שלא מכיר את הקלחת הפוליטית הישראלית, בוודאי יניח שריבוי המשימות הזה נגזר מכישורים יוצאי דופן של האיש וממחסור מוחלט של בעלי כשירות אחרים זולתו. כמובן ששתי ההנחות האלה שגויות והמינוי כולו חוסה תחת ה"לא יעלה על הדעת". כמו גם המינוי של בצלאל סמוטריץ' לשר אוצר ולשר במשרד הביטחון. אז כן, "לא יעלה על הדעת" הוא לא סעיף בחוק, אבל הוא בהחלט עיקרון חוקתי שרק בית משפט עליון מאופק ומרוסן כמו בישראל לא מחיל אותו לעתים תכופות יותר.