החלטת רשות התחרות הבריטית בעניין פייסבוק – נקודת מפנה או המשך מגמה?

רשות התחרות הבריטית (CMA) פרסמה לאחרונה את החלטתה הסופית בעניין מיזוג פייסבוק (מטא) ו-giphy. במסגרת העסקה שבוצעה במאי 2020 רכשה פייסבוק את giphy בסכום מוערך של כ-400 מיליון דולר, אולם כעת בעקבות ההחלטה המיזוג נפסל ופייסבוק חויבה למכור את giphy. מדובר בהחלטת המשך להחלטת ה-CMA מחודש נובמבר 2021 במסגרתה חויבה פייסבוק למכור את giphy. פייסבוק הגישה ערר על ההחלטה ובית הדין לעררים החליט כי על האף שההחלטה הייתה מנומקת הרי שנפלו בה מספר פגמים משמעותיים מבחינת היקף העיון שניתן לפייסבוק ויכולתה להתגונן, וקבע כי ה-CMA יערוך בחינה מחודשת של ההחלטה, תוך מתן אפשרות ליועצים מטעמה של פייסבוק לעיין בחומרים שונים שלא הועברו אליהם במסגרת ההחלטה הראשונה. עם זאת, ולמרות ציפיות שונות שלאור החלטת בין הדין ה-CMA יחזור בו, גם לאחר הבחינה המחודשת התוצאה לא השתנתה והמיזוג לא אושר.

בהחלטה עומדת ה-CMA על הקשיים התחרותיים שהמיזוג מעלה בגלל מעמדן המשמעותי של פייסבוק וgiphy בשווקים השונים בהן הם פעילות וקובעת כי החשש לפגיעה אפשרית בתחרות נוגע לשוק הפרסום הדיגיטלי ולשוק המדיה החברתית.

החשש לפגיעה בתחרות במישור האופקי נוגע לפעילות של פייסבוק ו-giphy בשוק הפרסום הדיגיטלי שם פייסבוק היא שחקנית מאד משמעותית ושולטת בנתחי שוק גבוהים ואילו giphy היא אמנם שחקנית קטנה שהחלה את פעילותה בתחום זמן קצר יחסית לפני המיזוג. עם זאת, לזכות giphy עומד מאגר של עשרות מיליוני משתמשים אשר עושים שימוש בספריית הגיפים והסטיקרים שלה, כך שיש לה מצע משמעותי של לקוחות פוטנציאליים להם היא תוכל להציע את שירותי הפרסום הדיגיטלי מבוססי הגיפים שלה. ה-CMA עומדת בהחלטתה על חסמי הכניסה הגבוהים לשוק הפרסום הדיגיטלי ומציינת כי נראה ש-giphy צלחה אותם והחלה להתרחב בתחום הפרסום הדיגיטלי. משכך, לטענת ה-CMA המיזוג ייגרע שחקנית מהשוק ועלול לעורר קושי תחרותי בייחוד לאור מעמדה הדומיננטי של פייסבוק בשוק ולאור כך שבפייסבוק ראו ב-giphy כמתחרה בשוק זה.

חשש נוסף שהעלתה ה-CMA בהחלטתה הוא הוא חשש אנכי הנוגע לשימוש בגיפים בשוק המדיה החברתית. ה-CMA קבעה כי בעקבות המיזוג יש לפייסבוק גם תמריץ וגם יכולת לגרום לחסימת מתחרותיה בשוק המדיה החברתית וזאת הן בעקבות מעמדה של giphy בשוק ספריות הגיפים והן בגלל מעמדה של פייסבוק בשוק המדיה החברתית. עלה החשש כי בעקבות המיזוג פייסבוק תוכל לחסום את מתחרותיה משימוש בגיפים שבבעלות giphy או לחילופין תקשיח את התנאים בהם רשתות המדיה החברתית היו מתקשרים עם giphy בטרם המיזוג. כך למשל עלה החשש שפייסבוק תפתח באמצעות giphy מוצרים שיתאימו אך ורק לרשת שלה וימצו את יתרונותיה ביחס לרשתות אחרות, כמו גם החשש שכתנאי להתקשרות giphy תבקש מרשתות מתחרות מידע מסוגים שונים אשר יעניק לפייסבוק יתרון תחרותי מולם. מבדיקת ה-CMA עלה שיש ל-giphy מתחרה אחת בשוק הגיפים והיא חברת טנור המוחזקת על ידי גוגל. בהתחשב בכך, שלשחקני המדיה החברתית הנוספים אין תחליף משמעותי ל-giphy עולה החשש כי בעקבות המיזוג תיגרם פגיעה בשוק זה.

החלטת ה-CMA גורמת הלכה למעשה לביטול המיזוג ולכך שפייסבוק תיאלץ למכור את giphy, פייסבוק הודיעה כי על אף שהיא לא מסכימה עם ההחלטה היא אכן תיפרד מ-giphy. באופן תאורטי עמדה בפני פייסבוק האפשרות להחליט שהיא לא תספק את שירותי giphy בבריטניה בלבד אבל נראה כי זו החלטה מורכבת ליישום בפועל. בדיקת המיזוג לוותה בחיכוכים רבים בין פייסבוק לבין ה-CMA ובמסגרתו פייסבוק נקנסה גם בסכום של כ-50 מיליון פאונד בגין הפרות החוק הקשורות לאי העברת מידע לידי ה-CMA.

עו"ד אבי גרוסמן | צילום: ניר עמוס

מעניין יהיה לראות את השפעת החלטת ה-CMA על מיזוגים נוספים בתעשיית ההייטק. אמנם החלטת ה-CMA בעניין פייסבוק היא הפעם הראשונה בה ה-CMA מתנגדת למיזוג של פייסבוק בעוד שבעבר אושרו מיזוגים אחרים שלה. עם זאת, החלטה זו מצטרפת להחלטות נוספות של ה-CMA הנוגעות למיזוגים הקשורים לחברות טכנולוגיות שונות וממשיכה למצב את ה-CMA כרשות תחרות שבוחנת באופן מחמיר את המיזוגים בתחומים אלה. בעבר ה-CMA בחנה לעומק מיזוגים שונים גם בשעה שבמקומות אחרים בעולם הם אושרו, כך למשל במיזוג טאבולה ואאוטבריין החליטה ה-CMA לעבור לבדיקה מחמירה ביותר של המיזוג (מה שמכונה phase 2) בשעה שרשות התחרות הגרמנית ומשרד המשפטים האמריקאי כבר אישרו את המיזוג. במיזוג זה החליטו הצדדים לבסוף לבטל את עסקת המיזוג מסיבות שונות אולם אין ספק כי התמשכות ההליכים והעיכוב במתן ההחלטה בבריטניה תרמו לביטול המיזוג. התנגדות נוספת למיזוג של ה-CMA בשנים האחרונות היה בנוגע למיזוג של NVIDIA ו-ARM במהלך שנת 2019.

כמו כן, במקרים רבים בדיקות המיזוגים על ידי ה-CMA אורכות זמן רב בגלל עומק הבדיקות. כך הודיעה לאחרונה ה-CMA כי המיזוג בין חברות התקשורת והלוויינים INMARASAT ו-VIASAT מעורר על פניו קשיים תחרותיים ומשכך היא מתכוונת לבחון אותו לעומק. משמעות הדברים היא כי מועד סגירת העסקה שהיה מתוכנן להיות עד סוף השנה יידחה ככל הנראה הואיל ול-CMA יש כעת כשישה חודשים נוספים לבחינת העסקה. גם המיזוג של חברות התוכנה NEC ו-SSS נבחן לעומק קרוב לשנה וההחלטה אמורה להינתן במהלך חודש דצמבר 2002.

יש לציין כי גם במיזוגים שלבסוף מאושרים כמו מיזוג ענקיות הסייבר NORTONLIFELOCK ו-AVAST אישור המיזוג היה רק לאחר כשנה ממועד הגשתו לבחינה ורק לאחר שנבחן לעומק וכך אירע גם במקרים נוספים.

נראה אם כן כי בשנים האחרונות סטנדרט בדיקות המיזוגים של ה-CMA נהיה מחמיר יותר גם במקרים הנוגעים למיזוגים בחברות טכנולוגיה שונות, כפי שראינו במקרה האחרון עם פייסבוק ה-CMA לא מהסס שלא לאשר מיזוגים וגם במקרים בהם אושרו מיזוגים, הדבר עלול לקחת זמן רב.

יהיה מעניין מאד לראות את השפעת ההחלטה על התעשייה והאם ההחלטה של ה-CMA בעניין פייסבוק תצנן מיזוגים נוספים שנמצאים בקנה של חברות טכנולוגיות שונות.

עו"ד אבי גרוסמן שותף וראש תחום תחרות והגבלים עסקיים במשרד עוה"ד AYR – עמר רייטר ז'אן שוכטוביץ ושות' ועד לאחרונה שימש בתפקיד בכיר ברשות התחרות.

d&b – לדעת להחליט