מחאת הקוטג': האם העליון אוכף את החוק כדי להילחם ביוקר המחיה?

לאחרונה פסל בית המשפט העליון, מפיה של השופטת יעל וילנר, תביעה שטענה בשם ציבור הצרכנים כי מחיר הקוטג' שגבתה תנובה לפני המחאה החברתית של קיץ 2011 היה מופרז.

תוצאה זו צורמת בעיני, בפרט לאור מספר נסיבות המלוות את הפרשה. כפי שפורסם, כאשר תנובה נרכשה מהקיבוצים על ידי החברה הזרה אייפקס, התייעצה אייפקס עם חברת הייעוץ מקינזי, וזו ייעצה לה שהצרכנים מוכנים לשלם על מוצרים מסוימים הרבה יותר ממה שתנובה גבתה לפני כן. אמנם תנובה הכחישה כי קיבלה ייעוץ כזה לגבי הקוטג', אך נראה כי המקרה של תנובה הוא מקרה קלאסי של מונופול שמעלה מחירים באופן משמעותי פשוט כי הוא יכול – משום שהצרכנים מוכנים לשלם. בימינו, לאחר חקיקת חוק המזון, לעיתים לקמעונאים יש תמריץ להתנגד להעלאות מחירים כאלה. אך לא כך היה לפני חוק המזון. להיפך, בחקירה פלילית נגד תנובה, חשפה רשות התחרות כי תנובה הכתיבה לקמעונאים את המחיר לצרכן.

אז איך בכל זאת בית המשפט העליון קבע עתה כי בתמחור של קוטג' תנובה לא נפל כל רבב? ובכן, בפסק דינה של השופטת יעל וילנר יש חלק אופראטיבי וחלק של מה שהמשפטנים מכנים "אמרות אגב" – אמרות של השופטת שלא נדרשות לצורך הכרעה. בחלק האופרטיבי, השופטת וילנר מסתייגת מהמבחנים שבית המשפט המחוזי השתמש בהם כדי לקבוע שהמחיר היה מופרז. למשל, הרווחיות של תנובה על הקוטג' הושוותה לרווחיות של תנובה על מוצרי חלב אחרים. ההשוואה שבית המשפט המחוזי ערך בין המחיר של קוטג' לפני המחאה החברתית ואחריה היה מבוסס על מחיר הקוטג' של כל היצרניות. אפשר היה להתגבר על קשיים אלה. בכל אופן, די היה בקביעת בית המשפט המחוזי שהרווח של תנובה הגיע עד 28%, 8% מעל מה שאני הייתי מגדיר כמופרז. מונופול במקרה נתון יכול לנסות ולהפריך אמת מידה זו, אך תנובה קיבלה הזדמנות לעשות זאת ולא הצליחה.

הבעיה עם אמרות האגב של השופטת היא שרבות מהן סותרות חזיתית את פסק דינו של בית המשפט העליון בהלכה התקדימית שניתנה בקיץ שעבר בפרשת קוקה קולה. להלן כמה דוגמאות לכך: השופטת וילנר בפרשת הקוטג' אומרת שהמחיר שגבה המונופול צריך "לדקור את העין" ושצריך להתערב רק במקרים חריגים. בית המשפט בעניין קוקה קולה לא קובע זאת, והוא לא פסל על הסף שפער של 47% מהמחיר התחרותי הוא מופרז. השופטת וילנר בפרשת הקוטג' אומרת שהמוצר חייב להיות חיוני, ללא אלטרנטיבות. מנגד, מפסק הדין בפרשת קוקה קולה עולה שהמוצר לא חייב להיות חיוני, ואכן קוקה קולה איננה מוצר חיוני.

השופטת וילנר מתעלמת מההיגיון שמאחורי דיני ההגבלים העסקיים: הם נועדו בעיקר למנוע מצב שבו צרכנים לא קונים מוצר בגלל שהוא יקר מדי. למשל, אילו היו שתי חברות המספקות קוקה קולה, והן היו עושות קרטל, או מיזוג, או הדרת מתחרה, המעלים את המחיר ב-47% מעל המחיר התחרותי, דיני ההגבלים היו אוסרים זאת, למרות שהמוצר לא חיוני. בא המחוקק ואסר על כשל זה גם כשמונופול מנצל את כוחו מול הצרכנים. בית המשפט העליון בעניין קוקה קולה מיישם רצון זה של המחוקק, בזמן שבית המשפט העליון בעניין הקוטג' סותר אותו חזיתית. זוהי, עם כל הכבוד, חקיקה שיפוטית: השוטפת וילנר יישמה, למעשה, אידיאולוגיה של מי שמתנגד לעצם האיסור שהמחוקק קבע.

כמובן, אני תומך נלהב בבית המשפט העליון ובעצמאותו, ושותף למחאה החברתית נגד המהפכה המשפטית שיזמה הממשלה, וחתמתי על עצומת עובדי המדינה הבכירים לשעבר נגדה. אך לגבי השאלה, האם בית המשפט העליון בפרשת הקוטג' עשה הכל כדי ליישם את הכלים שהמחוקק קבע לצורך מלחמה ביוקר המחיה, התשובה לצערי שלילית.

דיוויד גילה, לשעבר הממונה על התחרות, הוא פרופסור מן המניין באוניברסיטת תל אביב. כממונה על התחרות פרסם את גילוי הדעת שתמך באיסור גביית מחיר מופרז. גילה נתן חוות דעת מומחה שתומכת בתביעה הייצוגית נגד תן ביס וסיבוס על מחיר מופרז