יועמ"ש ועדת החוקה: "פסקת ההתגברות היא חריג למקובל בדמוקרטיות רבות"

ועדת חוקה, חוק ומשפט בכנסת דנה הבוקר (ב') באחד התיקונים המשמעותיים בהפיכה המשטרית שמקדמת ממשלת נתניהו: פסקת ההתגברות, הסדר המוצע כחלק מחוק יסוד: השפיטה.

לקראת הדיון הפיצה אמש הוועדה מסמך הכנה של היועץ המשפטי של הוועדה, עו"ד ד"ר גור בליי, הכולל את חוות דעתו על פסקת ההתגברות בנוסח המוצע. בליי כותב כי פסקת ההתגברות שמקודמת כעת היא חריגה למודל המקובל במדינות דמוקרטיות רבות, לפיה לבית המשפט יש סמכות לערוך ביקורת שיפוטית על חקיקה שסותרת את החוקה שלהן. לדבריו, "פסקת ההתגברות בנוסח המוצע היא חריג למודל זה ומבוססת על תפיסה המדגישה את עיקרון ריבונות הפרלמנט, ומבקשת להעניק למחוקק את 'המילה האחרונה' בשאלות חוקתיות". על פי חוות הדעת של עו"ד בליי, מנגנון ההתגברות קיים בשתי מדינות בלבד בעולם – קנדה ופינלנד וכן בשתי מסגרות תת-פדרליות – ויקטוריה וקווינסלנד באוסטרליה.

פסקת ההתגברות בנוסח המוצע על ידי יו"ר הוועדה ח"כ שמחה רוטמן כוללת כמה רכיבים: ראשית, היא תקנה לכנסת את האפשרות "לחסן" מראש חוק שהיא מחוקקת מפני ביקורת שיפוטית, גם אם הוא סותר את חוקי היסוד, ובתנאי שיתקבל ברוב של 61 חברי כנסת בשלוש קריאות והכנסת תציין במפורש שהוא "תקף על אף האמור בחוקי היסוד". תוקפו של החוק המתגבר אינו קצוב בזמן, אך מניעת הביקורת השיפוטית עליו תהיה עד לתום שנה לכהונת הכנסת הבאה אחרי הכנסת שחוקקה אותו. אם הכנסת הבאה תחליט להאריכו – מניעת הביקורת השיפוטית לגביו תהיה לצמיתות.

שנית, הכנסת תוכל "להתגבר" על פסק דין של בג"ץ אם הוא החליט לבטל הוראת חוק, ולחוקק את הוראת החוק מחדש, מבלי שבית המשפט יוכל לבטלה בשנית. ושלישית, ההסדר בעניין ההתגברות לא יחול. שלישית, ההסדר בעניין ההתגברות לא יחול רק ביחס לכמה הוראות שבחוק יסוד: הכנסת.

בליי כותב בחוות הדעת כי הוועדה צריכה לשקול בדיוניה את "שאלת התאמתו של מנגנון ההתגברות ליתר רכיבי ההסדר המוצע". כאשר הוא מתכוון לשאר הרכיבים במהפכה המשפטית שמקודמים כיום - שינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים באופן שמעניק רוב לקואליציה בבחירת שופטים וביטול הביקורת של בג"ץ על חוקי יסוד – שכבר עברו בקריאה ראשונה במליאה, וצמצום הביקורת השיפוטית של בג"ץ על חוקים רגילים – תיקון שצפוי לעלות להצבעה השבוע בוועדת החוקה. "בנסיבות אלה, ניתן להניח כי פסילת חוקים תיעשה רק כשהסתירה בין החוק ובין חוקי היסוד כה מובהקת שגם לפי הגישה המצמצמת ביותר לביקורת שיפוטית קיימת הצדקה לבטלו", כותב בליי, "השאלה האם גם במקרה חריג שכזה יש עדיין הצדקה לאפשר לרוב קואליציוני רגיל להתגבר על ההכרעה באמצעות שימוש בפסקת התגברות?".

בליי כותב כי ככל שהוועדה תסבור בכל זאת שיש מקום לאמץ את פסקת ההתגברות, אז עיצובה צריך להתייחס לכמה רכיבים. כך למשל, לדבריו, "מוצע כי הוועדה תשקול האם יש הצדקה לאמץ פסקת התגברות המאפשרת גם 'חיסון' מראש של חקיקה מביקורת שיפוטית או שדי באימוץ המודל המאפשר רק התגברות 'בדיעבד' לאחר מתן פסק דין". לדבריו, "האפשרות לחסן חקיקה מראש בפסקת ההתגברות, ובמיוחד כזו שמאושרת ברוב קואליציוני רגיל (61 חכ"ים) עלולה להוביל את הכנסת לעשות שימוש יתר במנגנון חריג זה. כך למשל גם במצבים שבהם ניתן היה לעצב את החקיקה תוך פגיעה מידתית יותר בזכויות כך שלא תיפסל בבית המשפט, המחוקק עלול להעדיף לעשות 'קיצור דרך' – להימנע מריכוך החקיקה ובמקום זאת לחסנה מראש מביקורת שיפוטית".

עוד כותב בליי כי מעבר להחרגה בנוסח המוצע, לפיה לא ניתן יהיה להתגבר על הוראות ספורות בחוק יסוד: הכנסת (למשל שהיא לא תוכל להאריך את תקופת כהונתה אלא ברוב של 80 ח"כים), "מוצע כי הוועדה תשקול האם אין מקום להרחיב את רשימת ההוראות המוחרגות מהסדר ההתגברות. בפרט, ביחס להסדרים משטריים ולזכויות הקשורות בהליך הדמוקרטי... נראה כי קיימים מספר קשיים ספציפיים בהחלת פסקת ההתגברות על הסדרים משטריים והזכויות הכרוכות בהליך הדמוקרטי".

כך למשל, לדברי בליי, "בהסדר ההתגברות בקנדה ניתן להתגבר על זכויות הנמנות במפורש בסעיף ההתגברות אך אין אפשרות להתגבר על הוראות משטריות בחוקה, על זכויות פוליטיות הקשורות בהליך הדמוקרטי עצמו )הזכות לבחור ולהיבחר, הגבלה על כהונת הפרלמנט וקיום בחירות) וכן על שורה של זכויות נוספות". והוא מזכיר כי גם בספרות המשפטית הוצע ש"מנגנון ההתגברות לא יחול על זכויות שמימושן קשור באופן הדוק לקיומו של הליך דמוקרטי תקין, כגון הזכות לבחור ולהיבחר, חופש הביטוי, חופש ההתארגנות, חופש ההפגנה ועיקרון איסור ההפליה".

בליי כותב בחוות דעתו לגבי נוסח פסקת ההתגברות המוצע כי "הפעלת מנגנון ההתגברות ביחס לעקרונות משטריים וזכויות הקשורות בהליך הדמוקרטי מסכנת יותר את השיטה הדמוקרטית עצמה. הדבר נכון הן ביחס לחקיקה שתעניק כוח רב יותר לכנסת כמוסד ביחס לרשויות האחרות; הן ביחס לחקיקה שתעניק כוח רב יותר לרוב הקואליציוני ביחס לאופוזיציה; והן ביחס לחקיקה שקשורה לבחירות ושתיטיב למשל עם סיעות שמכהנות בכנסת לעומת מפלגות שמחוץ לכנסת שיתמודדו מולן בבחירות".

לגבי הרוב הדרוש לחקיקת פסקת ההתגברות של 61 חברי כנסת כותב בליי: "אף כי מדובר ברוב שחורג מן הכלל הרגיל של ההצבעה בכנסת המחייב רק רוב דעות של המשתתפים בהצבעה, משמעותו כי די בהסכמה קואליציונית כדי לעשות שימוש במנגנון ההתגברות". בליי מזכיר הצעות חוק קודמות מן העבר בנושא אשר הציעו רוב גדול יותר, למשל של 65 או 70 ח"כים, וכותב: "מוצע כי הוועדה תבחן האם הרוב המוצע לחקיקת חוק מתגבר (61 חברי כנסת) נותן ביטוי מספק לאופי החריג של השימוש בהסדר זה, המאפשר חריגה מהמסגרת שהכנסת עצמה עיגנה בחוקי היסוד ולצורך לבסס התגברות זו על הסכמה רחבה".

כמו כן, עו"ד בליי מציע לשקול לקצר את משך תקופת ההתגברות המוצעת ואת האפשרות להאריך או לחדש את ההתגברות. לדבריו, ההסדר המוצע כעת "חורג מההסדר שאומץ בפסקת ההתגברות שבחוק- יסוד: חופש העיסוק, שם נקבע כי תוקפו של החוק החורג יהיה ל-4 שנים, ללא אפשרות חידוש מובנית, כך שאם הכנסת תבקש להאריך את ההסדר היא תידרש לחוקקו מחדש כל ארבע שנים. בדומה, גם בהצעות ותזכירי העבר אומץ לרוב מודל דומה שבו נדרשת הכנסת לחזור ולהאריך הסדר מתגבר מדי מספר שנים. כך גם בקנדה ובשתי המדינות באוסטרליה, הפרלמנט נדרש לחדש את הוראת ההתגברות כל חמש שנים ולא ניתן לאשר חוק מתגבר לצמיתו". לדברי בליי, גם מבחינה תכליתית קיים יתרון באימוץ המודל המקובל משום שהוא מחייב את המחוקק לשוב ולהידרש לשאלת ההתגברות "ואינו 'מנרמל' את החריגה מההסדר החוקתי הרגיל". לכן הוצא מציע כי "הוועדה תשקול את ההסדר המוצע בהקשר זה, ובכלל זה את האפשרות לקבוע כי הכנסת תידרש לשוב ולהאריך הסדר מתגבר מדי תקופה ולא תוכל לאשרו לצמיתות".