לפתור מראש את בעיית הלימונים: חברות נדרשות להסדיר את האפשרות של נושאי המשרה לנצל הזדמנויות עסקיות הנקרות בדרכם

מאז ומעולם התמודדו דיני התאגידים עם החשש שנושאי משרה, אשר נחשפים להזדמנויות עסקיות המגיעות לחברה, ינצלו את אותן הזדמנויות בעצמם, באופן פרטי. בעייה זו ידועה בספרות הכלכלית גם כ"בעיית הלימונים" (the lemons problem), משום שנושאי המשרה החשופים למידע עודף ובוחנים את ההזדמנויות העסקיות בעצמם, יכולים, באופן תיאורטי, ליטול לעצמם את ההזדמנויות הטובות הניקרות בדרכם, ולהותיר את החברה ובעלי מניותיה רק עם "לימונים" – הזדמנויות אטרקטיביות פחות.

חשש זה רלוונטי במיוחד לשוק ההון הישראלי, המאופיין בשיעור לא מבוטל של נושאי משרה אשר אינם בעלי מניות מהותיים בעצמם (ועל-כן אין להם אינטרס ישיר להותיר את ההזדמנויות הטובות ביותר בחברה). כך גם שוק ההון הישראלי מאופיין בנושאי משרה רבים שלהם עסקים פרטיים הדומים לעסקי החברה. מראש החברה גייסה אותם בגלל תחום ההתמחות שלהם בעסקים הדומים לעסקיה.

וכך, חדשות לבקרים נושאי משרה אלו נחשפים להזדמנויות עסקיות בתחום פעילות החברה או בתחומים קרובים, והם ניצבים בפני האפשרות לבצען ללא החברה, לתועלתם האישית. החברות מצידן, מצויות בסיכון שנושאי המשרה יותירו אותן רק עם עסקים שלא רצו נושאי המשרה לנצלם בעצמם.

נוכח חשש זה, סעיף 254(א)(3) לחוק החברות מחייב נושא משרה להימנע מניצול "הזדמנות עסקית של החברה" במטרה להשיג טובת הנאה לעצמו או לאחר. ואכן, במקרים רבים, לאחר שנושאי המשרה מבצעים עסקאות באופן פרטי, בעלי המניות בחברה רואים עצמם נפגעים מכך שההזדמנות העסקית מומשה בלעדיהם, מחוץ לחברה, ופותחים בהליכים משפטיים (לרוב בקשה לאישור תביעה נגזרת בשם החברה שההזדמנות נגזלה ממנה) כנגד אותם נושאי משרה – בגין הפרה של הוראה זו בחוק החברות.

השאלה העומדת תדיר לפתחו של בית המשפט בהקשר זה היא כיצד יודעים אם אותה הזדמנות עסקית שנוצלה על-ידי נושא המשרה באופן פרטי היתה "שייכת לחברה" או שמא מעולם לא היתה שייכת לה, ונושא המשרה רשאי היה לפעול בה בעצמו, אף ללא אישור החברה.

כך לדוגמה, בפסק דין שניתן לאחרונה על-ידי בית המשפט הכלכלי בתל אביב (כב' השופטת רות רונן) בעניין תנ"ג 57806-05-19 חזקי נ' חג'ג', דן בית המשפט בהזדמנות עסקית שניצלו האחים צחי ועידו חג'ג', כאשר יזמו פעילות נדל"ן באירופה, בעצמם, באופן פרטי, בעודם משמשים גם בעלי שליטה ונושאי משרה בחברה ציבורית (חג'ג' יזום נדל"ן בע"מ). בעלי המניות בחברה הציבורית טענו שהיה על נושאי המשרה להביא את ההזדמנויות העסקיות לחברה, ואילו נושאי המשרה טענו מנגד שהחברה אינה עוסקת כלל בייזום נדל"ן באירופה, אלא רק בישראל, ועל-כן ההזדמנות לא הייתה שייכת לה מעולם.

עו"ד גדעון אבן-אור | צילום: טל שחר

על-מנת להכריע אם מדובר ב"הזדמנות עסקית של החברה" בית המשפט פנה בראש ובראשונה לנסות לאתר הסכמה בין בעלי מניות החברה, או בין החברה ונושאי המשרה בה, לפיה תחום פעילות החברה מתוחם ומוגבל. כאשר מצליח בית המשפט לאתר הסכמה שכזו, קל לו יותר "לזכות" את נושא המשרה, ולאפשר את ניצול ההזדמנות באופן פרטי. כך גם בעניין חג'ג' הסיק בית המשפט שקיימת הסכמה לפיה לנושאי המשרה מותר לנצל בעצמם הזדמנויות לייזום נדל"ן מחוץ לישראל – ומשכך דחה את התביעה כנגדם.

הסכמה המתחמת את פעילות החברה לתחום ספציפי (ומאפשרת לנושא המשרה לפעול באופן פרטי מחוצה לו), יכולה להיות בדרכים שונות. היא יכולה להמצא בהסכם בין בעלי המניות, בתקנון החברה; היא יכולה להיות בכתב או בעל-פה, ובמקרים מסוימים בית המשפט עושה מאמצים מיוחדים למצוא הסכמה שכזו, ומסיק את קיומה גם בהעדר כל הסכמה מפורשת, לא בכתב ולא בעל-פה, וזאת רק לפי התנהגות בעלי המניות (כך עשה לדוגמה בתנ"ג 61475-07-14 דהן נ' דהן).

בחברות ציבוריות יכול בית המשפט להסיק על ההסכמה בדבר תיחום פעילות החברה גם מתוך המפורט בדיווחים הציבוריים של החברה (כמו התשקיף והדיווחים התקופתיים), שם החברה מגדירה בעצמה את תחום פעילותה. כך גם אפשר ללמוד על תיחום הפעילות מהאופן שבו מגדירה החברה את הסיכונים הרלוונטיים לעיסוקה, מהאופן שבו היא מתארת את כוונות התאגיד לעתיד ומהפרקים שבדיווחי החברה על "פעילויות חדשות" ו"כניסה לעסקים חדשים ויציאה מעסקים קיימים".

מאחר שבתי המשפט עושים מאמץ ברור למצוא בדיעבד הסכמות המתחמות את פעלות החברה – ומכשירים בכך את ניצול ההזדמנויות העסקיות על-ידי נושאי המשרה, חברות יעשו נכון אם "יקדימו תרופה למכה", ויגדירו מראש, באופן ברור יותר, מה מותר לנושאי המשרה לעשות ומה אסור להם.

פתרון פרקטי אחד הוא עריכת הסכם בין החברה לבין נושא המשרה (הסכמה שנקראת לעיתים "הסדר תיחום פעילות"), בו החברה יכולה להגדיר, יחד עם נושא המשרה, מהו תחום הפעילות שבו אסור לנושא המשרה לפעול באופן אישי, בלא הצעת ההזדמנות ראשית לחברה.

כלי זה של הסדר תיחום פעילות, הוא כלי חשוב, יעיל ומומלץ, במיוחד בחברות ציבוריות, אשר עדיין לא נעשה בו שימוש מספק. הוא יכול לסייע לחברה להגדיר מראש תחומי פעילות שבהם יהיו נושאי המשרה מנועים, ולא יוכלו לנצל הזדמנויות עסקיות מבלי לגלותן לחברה. כך גם הדגישה כבוד השופטת רונן בעניין חג'ג' כי "הסכמות כאלה, כאשר הן קיימות באופן ברור ומפורש, מגבירות את הוודאות מבחינת נושאי המשרה באשר לתחומי הפעילות של החברה, לגביהם חלה חובת האמון שלהם כלפיה".

הכותב שותף במחלקת ליטיגציה ויישוב סכסוכים במשרד עוה"ד AYR – עמר רייטר ז'אן שוכטוביץ ושות'.