הסלבס החדשים: מומחי משפט חוקתי

1. התעוררות לפעולה

הפרופסורים למשפט חוקתי זוכים לתשומת לב שהם לא רגילים אליה

“הרפורמה” המשפטית ומחאת הנגד עוררו לפעולה את הפרופסורים למשפט חוקתי שמעולם לא זכו לעדנה כזו - אינטלקטואלית, מקצועית ואפילו למעורבות ממש בחיים עצמם. גם בהנגשת הפרטים להדיוטות, גם בייעוץ לנושאים והנותנים הפוליטיים, וכמובן לאין־ספור דיוני רשת מלומדים. כמובן שהם אינם עשויים מקשה אחת. יש בהם מיעוט שתומך ב”רפורמה”, יש בהם רוב גדול שמתנגד לה, ויש גישות ביניים שתומכות בפשרה וגם בין אלה, כמקובל אצל אקדמאים, יש מחלוקות וניואנסים. קשה למפות במדויק פרופסורים, אבל ננסה לעשות קצת סדר.

את המיון הבסיסי מספק פרופ' משה כהן־אליה מהמרכז האקדמי למשפט ועסקים, שממקם את עצמו ביחד עם פרופ’ עידו פורת אל מול “פורום המרצות והמרצים למען הדמוקרטיה”. חברי הפורום, לשיטתו, הם נוקשים, נורמטיביים, מנותקים מהמציאות, ולכן הוא מציע להם “לאמץ גישה מעט יותר צנועה בתחומים שבהם יש להם פחות הבנה מהגורמים הפוליטיים או אנשי המשא ומתן”. כהן־אליה מעיד שבצד השני של תומכי ההפיכה “אין ‘דמונים’ ואין מפלצות עם קרניים, אלא אנשים ישרים, מקצועיים, נאמנים, שחלוקים עליך אידאולוגית, אבל חשובה להם טובת המדינה”.

עם “הנורמטיביים” נמנה הרוב הגדול של המשפטנים החוקתיים בישראל. את “פורום המרצות והמרצים” מובילים פרופ’ ברק מדינה מהאוניברסיטה העברית וד"ר רונית לוין־שנור מאוניברסיטת רייכמן, שלאחרונה תקפו את שיחות בית הנשיא, לא רק בגלל הסכנה שתתקבל שם פשרה על חשבון הדמוקרטיה, אלא גם בגלל התנהלות המגעים במחשכים, הרחק מהעין והפיקוח הציבוריים.

2. לליברל קל

המומחים התומכים מגיעים מדמוקרטיות חזקות יותר מבישראל

לאחרונה שיבח כהן־אליה את מתנגדיו מאוניברסיטת תל אביב על הפתיחות שבעצם הזמנת מומחים מהעולם כרוברט פוסט, סמואל מוין ורוברטו גרגרלה, שמגדירים את עצמם כמשפטנים ליברלים, אבל כאלה שמבטאים עמדות שקרובות ברוחן ל”רפורמה”. הם למשל מתנגדים לביקורת השיפוטית ותומכים בהחזרת הכוח לעם, סיסמה שמאוד אהובה על יריב לוין ושמחה רוטמן. על כך השיב לו פרופ’ אליאב ליבליך מאוניברסיטת תל אביב מקבוצת "הנורמטיביים": “העניין הוא שהליברלים האלה לא חיים במדינה שבה לא קיים המושג של אזרחות שווה, שמערבבת דת, מדינה ולאום, ששולטת על מיליוני נתינים חסרי זכויות, וששר המשפטים שלה סבור שנדרשת רפורמה כדי שערבים לא יגורו עם יהודים. לכן יש קושי בגזירה ישירה מהדברים שלהם לענייננו”.

יש הסבורים שבכתיבתו מנסה כהן־אליה לסלול את דרכו למגרש הפוליטי או לכיבודים המקצועיים שבכוחו להעניק. לשיטתו, למשל, בוועדה לבחירת שופטים אין מקום לווטו של שופטים, והבחירה צריכה להיות בידי פוליטיקאים. בכך הוא נבדל מקבוצה נוספת שהיתה בעד פשרה, אבל שונה מזו של כהן־אליה – קבוצת ידידיה שטרן מבר־אילן, שכללה את פרופ’ יפה זילברשץ, אריאל בנדור, יואב דותן וגם רז נזרי, לשעבר המשנה ליועץ המשפטי לממשלה. קבוצה זו דוגלת בפשרה, אבל כזו שקרובה ברוחה ל”נורמטיביים”. אחד הרעיונות שלהם נמצא היום על הפרק: הותרת הוועדה לבחירת שופטים כפי שהיא היום (כלומר וטו הדדי של השופטים ושל הממשלה במינוי לבית המשפט העליון) תמורת ויתורים מסוימים ללוין־רוטמן, למשל צמצום עילת הסבירות או הרחבת יכולתה של הממשלה להשתחרר מבלעדיות הייצוג של היועץ המשפטי לממשלה ולהסתייע בעורך דין פרטי. אגב, זה כבר קורה בשטח, כשמדי פעם היועצת גלי בהרב־מיארה מאפשרת זאת.

3. נפגשים במכון

מומחי המשפט החוקתי מתאגדים במכונים בעלי ממשק לפוליטיקה

הפרופסורים מקננים לא רק באקדמיה אלא גם במכונים. המכון הישראלי לדמוקרטיה, באמצעות הפרופסורים סוזי נבות ויובל שני, קרוב יותר לקוטב הנורמטיבי, ובשלב מסוים סייע לאופוזיציה במשא ומתן בבית הנשיא. מכון נוסף הוא “תכלית”, מכון מחקר יישומי הפועל לחיזוק הדמוקרטיה. בשלב מסוים התקיימו מגעים בין “תכלית” לבין מכון “קהלת”, המחולל האידאולוגי המרכזי של הרפורמה. “תכלית” גייס לצורך זה את אחד המשפטנים החוקתיים הבולטים ביותר, פרופ’ יניב רוזנאי, שפעיל במספר זירות - בהנגשת האירוע, במשאים ומתנים, בייעוץ ואף כשומר סף מטעם תנועת המחאה על שיחות בית הנשיא.

והיתה גם קבוצת אלבשן־פרידמן - הפרופסורים יובל אלבשן ודניאל פרידמן שפעלו יחד עם האלוף במיל’ גיורא איילנד והיזם ד”ר גיורא ירון. הפשרות שהציעו נחשבות לקרובות ביותר למתווה לוין־רוטמן, אבל חינן סר בעיני חלקים מהציבור שלא אהבו את הגילוי המאוחר על קשרי החברות המוקדמים בין אלבשן ללוין. אלבשן הוא פרופסור במסלול נלווה, שבו התואר מוענק כהוקרה על מפעל חיים - הפעילות של אלבשן כמשפטן חברתי - ולא פרופסורה שמגובה במחקר אקדמי מתיש.

אם בקצה אחד של הסקאלה נמצאים ה”נורמטיביים”, במרכזה נמצאים אנשי הפשרה לסוגיהם (מימין לשמאל: אלבשן–פרידמן, כהן־אליה ופורת, קבוצת ידידיה שטרן), ובקצה השני של הסקאלה, מכון “קהלת” וראש המחלקה המשפטית שלו, ד”ר אביעד בקשי ולצדם תומכי הרפורמה כד”ר שאול שרף וד”ר רפי ביטון, ששמו אף עלה כמועמד לבית המשפט העליון. אחד מבכירי המשפט החוקתי אמר לי שטרם זכה להיתקל בפרסומים אקדמיים שלו. ייתכן שאם מועמדותו תתקדם, ייחשפו פרסומים כאלה. המלומד הבכיר ביותר בקבוצה זו הוא פרופ’ גדעון ספיר מבר־אילן, שהיה מועמד לבית המשפט העליון בתקופת שרת המשפטים איילת שקד ושמו עולה שוב כמועמד. ספיר הוא מתנגד חריף לבית המשפט העליון של היום, אבל נדמה שגם אם הוא תומך בשינויים מפליגים, הוא מאלה שתומכים בהסכמה רחבה לגביהם ולא בכפייתם בידי הרוב הקואליציוני אל מול מחאת מחצית הציבור וייתכן שיותר ממחציתו.

4. מבחן רוטמן

האם לאפשר במה למי שמציג טיעונים להחלשת הדמוקרטיה?

לרוטמן למשל אין בעיה להעביר את ההפיכה המשפטית־משטרית ברוב דחוק ביותר בכנסת. רוטמן הוזמן בשבוע שעבר לדבר באוניברסיטת תל אביב בכנס של תומכיו, סטודנטים מתא לביא. מתנגדי ה”רפורמה” לא אפשרו לו לדבר, והפרופסורים נחלקו על לגיטימיות “סתימת הפיות” במקרה הזה. פרופ’ מני מאוטנר הציג את הדילמה: “מתעוררת השאלה אם יש לאפשר ביטוי בלתי מופרע לבני אדם שמשתמשים בביטוי שלהם כדי לסלק את המשטר הדמוקרטי־ליברלי ולהחליפו במשטר אחר, למשל סוג של דיקטטורה או תיאוקרטיה. אם התשובה לשאלה הזו צריכה להיות שלילית, כי אז יש למנוע את חופש הביטוי מאלו המבקשים להשתמש בו נגד המשטר. ואם כך, אסור לתת במה לבני אדם כאלו, למשל שמחה רוטמן, במוסד כמו האוניברסיטה, שמבוסס על ערכים הומניסטיים שנובעים מהם הגנה גם על הדמוקרטיה הליברלית וגם על חופש הביטוי".

כהן־אליה תמך כמובן בחופש הביטוי של רוטמן: "שימוש היתר ברעיונות של ‘דמוקרטיה מתגוננת' הוא מתכון בדוק לפגיעה בזכויות אדם". מנגד, תמך פרופ’ אוריאל פרוקצ’יה מהאוניברסיטה העברית בסטודנטים שהשתיקו אותו: “דומני שרוטמן בדורסנותו, בגסותו ובמידת שאט הנפש שהוא מעורר, פתח את שדה המערכה לכל רוחבו, ובמו ידיו הזמין את מתנגדיו לבחור בכל אסטרטגיה להדיפת העקרונות המנחים אותו. אני גאה בסטודנטים הצעירים של אוניברסיטת תל אביב על שהפשילו שרוולים והקיאו את האיש המאוס הזה אל מחוץ לשערי הקמפוס".

רוטמן מציג את עצמו כדמוקרט. מבחינתו ה"רפורמה" היא גם רצון העם שאפילו תשפר את הדמוקרטיה, אך קשה להאמין שהוא חושב שממשלה שבוחרת לבדה את השופטים מחזקת את הדמוקרטיה (זו היתה הצעת החוק המקורית שביקש להעביר). ועוד משהו, רוטמן הוא חבר מפלגה שתומכת בעליונות יהודית בואכה מדינת הלכה. לכן קשה מאוד להאמין לנימוקי ה"דמוקרטיה" ששופעים ממנו. העמדה השקרית הזו מחלישה עוד יותר את ההגנה על חופש הביטוי שלו. אני לא מאמין לו שהדמוקרטיה היא המשטר המועדף עליו.