האם ראוי בעבירות צווארון לבן להפעיל כוח סביר לפריצת אמצעי הגנה ביומטריים?

ככל שהטכנולוגיה מתפתחת ומתקדמת, יותר ויותר עבירות, ובפרט עבירות כלכליות ועבירות צווארון לבן מתבצעות בתוך גבולות המרחב הווירטואלי, לרוב באמצעות מכשירים אישיים כמו מחשבים וטלפונים סלולריים. לדוגמה, עבירות צווארון לבן בעלות אופי כלכלי- מסוג קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות; התחזות לאחר; זיוף וכיוצ"ב.

בהמשך לכך, בחקירת תיקים אלו, התשתית הראייתית שעליה היחידה החוקרת מסתמכת, מתועדת אף היא, כולה או מרביתה, בתוך תוכם של המכשירים, ואיתור ראיות אלו הינו קריטי להצלחת החקירה על ידי רשויות האכיפה.

אלא, שבשונה מהשגת ראיות חפציות, כמו למשל סכין או אקדח - באמצעות צו חיפוש הניתן על ידי בית המשפט- מתן צו חיפוש והרשאה לתפיסת ציוד מחשוב ותקשורת אישי, אינו מבטיח כי היחידה החוקרת אכן תצליח להגיע אל המידע המאוחסן ומוצפן בתוך המכשירים. זאת משום שבמרבית המקרים הגישה למידע זה מאובטחת באמצעים שונים, שאת חלקם מומחי המשטרה מסוגלים לפרוץ, בכוחות עצמם, ואילו חלקם, מאובטחים באמצעים ביומטריים כמו טביעת אצבע, זיהוי פנים וחתימת קול, המצריכים מעורבות של בעל המכשיר, שהינו חשוד, נאשם או עד בתיק.

שאלת גבולות סמכות היחידה החוקרת להשתמש בכוח על מעורב, שלגביו ניתן צו בית משפט חיפוש לחומרי מחשב, הינה שאלה אשר טרם הוכרעה עד כה על ידי בית המשפט העליון ובוודאי לא על ידי המחוקק. לשם ההמחשה, אביא לכך דוגמה ממקרה שהגיע לאחרונה לפתח משרדי. חשוד בתיק נחקר ביחידת להב 433. לגביו, ניתן צו על ידי בית המשפט לחיפוש בחומר מחשב. במהלך חקירתו הופעל עליו כוח על ידי מספר רב של שוטרים, עד אשר הצליחה היחידה החוקרת להשתמש בזיהוי טביעת אצבעו על הטלפון הנייד שבבעלותו, ולפרוץ לטלפון הנייד, בו היה מותקן יישומון לו נדרשה הרשאת כניסה ביומטרית בדמות זיהוי טביעת אצבע.

לפיכך, השאלה הנשאלת היא האם ובאילו נסיבות, צו חיפוש, המתיר לתפוס ציוד אישי כמחשב או טלפון סלולרי, מתיר, כעמדת פרקליטות הסייבר, גם הפעלת כוח סביר על בעל הציוד, לצורך פריצת אמצעי האבטחה הביומטריים של המכשיר?

בנקודה זו ראוי לחדד, במאמר מוסגר, כי על פי עקרון החוקיות, אדם פרטי אינו מחויב לשתף פעולה באופן אקטיבי עם תהליך חיפוש המידע של היחידה החוקרת, ונקיטת עמדה פסיבית אינה נחשבת לשיבוש הליכי משפט. כמו כן, יצוין גם כי חשוד, נאשם או עד הנקרא לחקירה, אכן רשאי לתת "הסכמה מדעת" לשימוש במכשירו ואף לשתף פעלה מרצונו, עם היחידה החוקרת, בפתיחת המכשיר, אך במאמר זה אתמקד במצבים בהם לא ניתנה ההסכמה והחיפוש נערך מכורח צו.

בבואנו לדון בסוגיה זו יצוין כי בשונה מהפסיקה בנוגע לראיות חפציות, (פיזיות), כאמור, אין עדיין הלכה פסוקה המהווה אבן דרך להתייחסות לגבי השימוש בכוח להשגת ראיות המצויות במרחב הווירטואלי, והדיון בסוגית הסמכות להפעיל כוח סביר, על מנת להתגבר על הצפנה במכשיר אישי, נוגע במספר אספקטים ובהם הזכות לפרטיות, הזכות לאי הפללה עצמית ועוד.

עו"ד טליה גרידיש | צילום: מרווה הרוש

שמירת הפרטיות - אין חולק על כך שמתן גישה למידע הנמצא במכשירו הסלולרי או במחשבו האישי של אדם אחר, מהווה פגיעה חמורה מאוד בפרטיותו. כמו כן חשוב לזכור כי לא אחת, הגישה למכשיר, למידע המאוחסן בו, או לאפליקציה המותקנת בו, מקנה גישה גם למידע נוסף אשר מאוחסן בהתקני ענן, שלא בתוך המכשיר עצמו. ובהקשר זה נזכיר את השופטת לשעבר אתי כרייף, אשר בעודה בחדר החקירות, בחקירת פרשיה שעסקה במינוי שופטים תמורת שוחד, מחקה ממכשיר הסלולר הפרטי שלה, מסרונים אישיים שהיו שמורים עליו, אשר לדבריה לא נגעו כלל לנושא החקירה.

זווית נוספת לפיה ניתן לבחון את הסוגייה, היא מידת הזיקה שבין הפעלת כוח פיזי על בעל המכשיר, לפעולת "חיפוש חיצוני" של ראיה, כדוגמת חיפוש סמים על גוף החשוד, המותרת מכורח צו החיפוש שניתן.

לתפיסתי, ההרשאה להשתמש בכוח פיזי סביר, בהחלת צו החיפוש, מוגבלת להסרת התנגדות פיזית אקטיבית המונעת גישה לראיה, אך אינה בהכרח מתירה להפעיל כוח על מנת לאלץ חשוד, נאשם או עד, לתת טביעת אצבע או חתימת פנים, לצורך פריצה למכשיר. יתרה מזו, גם ההרשאה ליטול מאדם טביעת אצבע, כחלק מחקירה משטרתית, בדומה להליכים נוספים כעריכת מסדר זיהוי, ביצוע בדיקות סמים בחיפוש חיצוני על גופו ועוד, ניתנת על סמך שיקולים שונים בתכלית, מהשיקולים שעל פיהם ניתן צו החיפוש. ולכן, לתפיסתי, אין לראות זיקה בין מקרים אלו.

זכות השתיקה והחיסיון מפני הפללה עצמית - זכות השתיקה בעת מתן עדות ובמענה לשאלות בחקירה, והחיסיון מפני הפללה פנימית, המעוגן בפקודת הראיות, מגנים על הנחקרים מפני החובה למסור ראיות אשר עלולות להפליל אותם. זכויות אלו הינן עומדות בבסיס שיטת המשפט הישראלית, המטילה את נטל ההוכחה על המדינה. והן חזקות יותר אף מהזכות לפרטיות, שבנסיבות כאלו ואחרות המחוקק יכול להסירה.

אי לכך, פעולה זו, של הפעלת כוח על גופו של אדם, על ידי המשטרה, למטרת פריצה של אמצעי הגנה ביומטרי, אינה יכולה לדור בכפיפה אחת עם זכויות יסוד של חשודים ו/או נאשמים במסגרת הליך הפלילי. אטען כי עצם קיומו של צו חיפוש אינה מקנה לרשויות האכיפה את הזכות לפגוע פגיעה כה חמורה בזכויותיו של החשוד, ובוודאי שלא פגיעה בגופו.

העתיד עובר לפשיעה וירטואלית

כולנו עדים להתפתחויות הטכנולוגיות בעידן הנוכחי, אשר חובקות עולם. הפשיעה הווירטואלית אינה תחומה בגבולות מדינת ישראל, אלא לרוב חוצה גבולות ומדינות. כך גם הפשיעה הכלכלית, ופשעי הצווארון הלבן הופכים מתוחכמים יותר, וטכנולוגיים הרבה יותר מאלו שהכרנו בעידנים ובתקופות זמן אחרות. אמצעי הגנה ביומטריים משתלטים על אספקטים רבים בחיינו. בראי העבירות הכלכליות- הצווארון הלבן אשר כאמור הופכות מתוחכמות יותר, אין ליתן "סמכות יתר" לגורמי האכיפה לפגוע בזכויותיהם של חשודים ו/או מעורבים בהליכים פליליים כאלו ואחרים על ידי הרחבת הסמכות של גורמי אכיפה בביצוע "חיפוש חיצוני" בעצם מתן ההיתר להפעיל כוח על חשודים לפריצת אמצעי ההגנה הביומטריים. שהרי, הדבר עלול להביא למדרון חלקלק ולאכיפת יתר על ידי גורמי האכיפה, ואף להסלמת האמצעים הכוחניים אשר עלולים להיות מופעלים על מעורבים בהליכים פליליים, כל זאת תחת ה"הכשר" של צו החיפוש ה"חיצוני".

בהקשר זה ברצוני להזכיר את הצעת החוק של גדעון סער שעברה בקריאה ראשונה ולפיה, ראיה שהושגה בצורה לא חוקית, - דינה להיפסל. כמי שהייתה שותפה לנייר עמדה של לשכת עורכי הדין, שתרם לעיצובה של הצעת חוק זו, אני תומכת בהצעה המקדמת את האינטרס הציבורי אל מול שמירה על הזכות להליך הוגן וזכויות נאשמים, וסבורה כי יש מקום להרחיב בה את היריעה על ההיבטים הייחודיים, הנוגעים גם לראיות המצויות במרחב הווירטואלי.

לסיכום, כמי שעוסקת בדין הפלילי ומתמחה בעבירות כלכליות ועבירות צווארון לבן, אני סמוכה ובטוחה שחזית הפשיעה הכלכלית עוברת למרחב הווירטואלי. וככל שטכנולוגיות ההצפנה והאבטחה מתקדמות, והעבריינים משתכללים ונהיים יותר מתוחכמים, על היחידות החוקרות להתקדם אף הן, לשפר את יכולותיהן הטכנולוגיות, ולא לבסס את יהבן, על שימוש בכוח.

מאת עו"ד טליה גרידיש – עבירות צווארון לבן ומשפט פלילי, טליה גרידיש משרד עורכי דין