על ניגוד עניינים ופסלות של בוררים ומומחים

האם קשר מקצועי או עסקי בין בורר או מומחה מכריע לבין אחד הצדדים לסכסוך שנדון בפניו פוסל את הבורר או המומחה מלדון בסכסוך? מתברר שהשאלה אינה כה פשוטה.

הכלל הבסיסי שנקבע בחוק בתי המשפט ובכללי האתיקה לשופטים הוא ששופט מנוע מלדון בתיק כאשר קיים חשש ממשי למשוא פנים בניהול המשפט. חשש כזה קיים, למשל, כאשר מתקיים קשר אישי, עסקי או מקצועי בין השופט לבין אחד הצדדים. הרציונל הוא שעצם ההימצאות במצב של ניגוד עניינים בין העניין האישי של השופט באחד מבעלי הדין לבין החובה לשפוט באופן אובייקטיבי ושוויוני, היא בעייתית ביותר, שכן היא עלולה לגרום להטיית הדין, גם אם לא באופן מודע. לכן, יש למנוע אותה מראש.

הכלל החל על שופטים צריך לחול גם על כל מי שנושא בתפקיד דומה הכולל סמכות להכרעה בסכסוכים, כמו: בורר ומומחה מכריע. כאן החשש הוא אף גדול יותר. שכן, בעוד ששופטים עוסקים בשפיטה בלבד, בוררים ומומחים מכריעים פעמים רבות עוסקים גם בעיסוקים אחרים (כגון: עריכת דין, הנדסה או כלכלה), במסגרתם יכולים להיווצר קשרים וממשקים שונים בינם לבין בעלי הדין המתדיינים בפניהם. כדי למנוע מצבים כאלה, יש לקבוע כללים ברורים אשר יגדירו את מצבי ניגוד העניינים ויאסרו על בוררים ומומחים מכריעים להימצא בהם.

ואכן, פסיקת בתי המשפט החילה את הכללים החלים על שופטים גם על בוררים ומומחים מכריעים. למרות זאת, כאשר שאלות של פסלות בורר או מומחה מכריע בשל קשרים עם בעל דין עולות לדיון בבתי המשפט, פעמים רבות, בתי המשפט נמנעים מפסילה על אף אותו קשר אשר מעמיד את הבורר או המומחה המכריע במצב של ניגוד עניינים. הם עושים זאת מנימוקים שונים, טובים והגיוניים. אבל בשורה התחתונה הם מאפשרים לבורר או מומחה מכריע לבצע תפקיד שיפוטי על אף שהוא מצוי בניגוד עניינים.

דוגמא מעניינת לכך ניתן לראות בפסק דין שניתן לאחרונה על ידי בית המשפט העליון בפרשת בוכריס נ' המשבב (ע"א 2706/22). דובר בסכסוך בין בעלי מניות בכמה חברות אשר במסגרת הסדר גישור סוכם ביניהם על מינוי מומחה חשבונאי מכריע לצורך קביעת שווי החברות, כאשר על פי שווי זה ירכוש אחד מהם את מניותיו של האחר. בהסדר הגישור נקבע כי הכרעתו של המומחה תהיה סופית וכן הוצהר כי לצדדים אין היכרות עם המומחה. לאחר שהמומחה נתן את חוות דעתו, אחד הצדדים, שכנראה לא היה מרוצה ממנה, ביקש לפסול את חוות הדעת בנימוק שהתברר לו, שבמקביל להכנת חוות הדעת, התקיים קשר בין עורכי הדין של הצד האחר לבין המומחה, כאשר אלו שכרו את שירותיו של המומחה לצורך מתן חוות דעת בעניינים אחרים. בהמשך התברר כי בזמן הכנת חוות הדעת המומחה נתן שירותים למשרדי עורכי הדין של שני הצדדים.

עו"ד ישראל ציגנלאוב | צילום: יח"צ

בית המשפט המחוזי (השופט אלטוביה), קיבל את הבקשה וקבע שהקשר בין המומחה לבין עורכי הדין מעמיד את המומחה במצב של ניגוד עניינים בין הצורך להכריע באופן אובייקטיבי ושוויוני, לבין העניין האישי שלו בקשר עם עורכי הדין שבא לידי ביטוי למשל, ברצון שלו לקבל מהם עבודות נוספות בעתיד. נימוק נוסף שהעלה בית המשפט המחוזי הוא שהמומחה לא גילה לצדדים על קשרים אלה. בכך, הוא הפר את חובת הגילוי הרחבה המוטלת עליו באופן שמחייב את פסילת חוות דעתו.

אבל בבית המשפט העליון התהפכה התוצאה. בית המשפט העליון (השופטים וילנר, סולברג וברק-ארז), קבע שלמרות ניגוד העניינים ולמרות הפרת חובת הגילוי על ידי המומחה, אין לפסול את חוות דעתו. הוא הציג כמה נימוקים לכך. הנימוק המרכזי הוא שיש להניח שמומחה או בורר ינהג באופן מקצועי ולכן גם אם הוא מצוי בניגוד עניינים, חוות דעתו תיפסל רק במקרים חריגים כאשר עלול להיגרם עיוות דין קשה. נימוקים נוספים היו שהעלאת טענה לפסלות לאחר שכבר ניתנה הכרעת המומחה מעלה חשש שמדובר בהתנהגות אסטרטגית של אחד הצדדים שאינו מרוצה מההכרעה. בנוסף לכך, פסילת חוות הדעת תחייב לנהל את ההליך מחדש ותעכב את ההכרעה בסכסוך בין הצדדים. באשר לחובת הגילוי, בית המשפט אמנם עמד על חשיבותה אך קבע שהפרה שלה אינה מצדיקה את פסילת חוות הדעת, אלא במקרים חריגים וקיצוניים.

אני סבור, שעל אף שבמקרה הפרטני שנדון בפרשת בוכריס קיימים נימוקים משמעותיים נגד פסילת חוות הדעת, הקביעה העקרונית והמדיניות המשפטית העולות מפסק הדין לפיהן יש לנקוט בגישה מתונה ומקלה ביחס למצב בו בורר או מומחה מצוי בניגוד עניינים, בעייתית מאוד. הניסיון ליצור מדרג של רמת החומרה בין מצבי ניגוד עניינים שונים, ולקבוע שרק במקרים החמורים והקיצוניים בהם עלול להיגרם עיוות דין חמור, תיפסל חוות הדעת של הגורם השיפוטי, מעורר קושי. ראשית, מן הטעם שאין קריטריונים ברורים למדרג כזה. לא ברור מהי האבחנה בין ניגוד עניינים קל לבין חמור ומהו ההיגיון בבסיסה, ונראה כי הקביעות בעניין זה נעשות על פי שיקול דעת שמופעל אד-הוק ביחס לכל מקרה פרטני. שנית, הגישה המתונה והעמימות המסוימת בעניין זה לא יוצרות לצדדים המעורבים תמריץ להימנע ממצבי ניגוד עניינים ולקיים את חובת הגילוי וייתכן כי הן אף יוצרות תמריץ הפוך.

הימצאות של גורם שיפוטי במצב של ניגוד עניינים מציבה סימן שאלה גדול ביחס לטיב ולטוהר ההליך שמתנהל בפניו, וממילא לאמון בו. לכן, יש לשקול לאמץ מדיניות הפוכה שאינה מאפשרת כלל מצבים של ניגוד עניינים בהליכים כאלה. מדיניות כזו, כאשר תובהר ותיושם תגביר את האמון בהליכים אלה. בנוסף, היא גם תיצור תמריץ לצדדים המעורבים להימנע מראש ממצבי ניגוד עניינים, שיכול להביא לכך שמספר המקרים בהם יתגלה שהמומחה או הבורר מצוי בניגוד עניינים, יקטן מאוד, וממילא גם משקלם של הנימוקים להימנע מפסילת המומחה עליהם עמד בית המשפט העליון, יפחת.

מאת עו"ד ישראל ציגנלאוב שותף במשרד עורכי הדין בר-קהן, ציגנלאוב ושות'

d&b – לדעת להחליט