המשבר החוקתי ממול והממשלה לוחצת על הדוושה

אחרי נאום האיומים של יו"ר הכנסת אמיר אוחנה והדהודו בידי ראש הממשלה בנימין נתניהו; אחרי האיום על נשיאת העליון אסתר חיות "שלא תעזי לבטל חוק יסוד" מצדו של שר האוצר בצלאל סמוטריץ' - אחרי כל אלה הגיעה אתמול התשובה הרשמית של הממשלה לבג"ץ בעניין חוק ביטול עילת הסבירות. עו"ד אילן בומבך החליף את היועצת המשפטית גלי בהרב־מיארה, שהצטרפה ל־11 העותרים נגד הממשלה, ותשובתו חזרה על האיומים שכבר שוגרו. "אין בכוחו של בית המשפט הנכבד לשים עצמו עליון על הריבון בישראל ולנכס לעצמו סמכות ביקורת על חוקי היסוד", כתב בומבך. וביחס ליועמ"שית, שקוראת לביטול החוק, כתב ש"עמדת היועצת המשפטית לממשלה תמוהה וחמורה במיוחד".

אבל התובנה הנוראה ביותר מסתתרת לקראת סופה של תשובת הממשלה לבג"ץ: "אם יקבע הפרלמנט חוק יסוד המחריב את המבנה הדמוקרטי, הרי שאם יש לו יכולת לממשה - פסק דין לא ימנע זאת; ואם אין לו, פסק דין אינו נחוץ". בומבך מסביר לשופטים שבעצם חבל על המאמץ. אם הממשלה נחושה להחריב את הדמוקרטיה, הם ממילא לא יצליחו לעצור אותה.

חשוב לומר, כן, בכוונת הממשלה להחריב את הדמוקרטיה, השאלה היחידה היא האם יש לה היכולת. "במצב שחלילה העם ונציגיו נחושים לבטל את הדמוקרטיה", ממשיך בומבך, "הנייר שישוגר מבית המשפט, ככל שלא יצטרף בעצמו למהלך כפי שקרה במדינות שכאלה בעבר, לא ימנע את התוצאה המרה". גם המשפט הזה מצמרר בדרכו. פסק הדין של בית המשפט העליון ("הנייר שישוגר מבית המשפט") יכול להכשיר את חורבן הבית ויכול לנסות לבלום. בכל מקרה, הוא "לא ימנע את התוצאה המרה". הדיון הזה מקדם את "המשבר החוקתי" שצפוי ליום שאחרי, למקרה שהממשלה לא תציית ל"נייר שישוגר" ותמשיך במלאכת הריסוק של המשפט, של הדמוקרטיה, של החברה, של המדינה.

בין רוטמן למחוקק האלוהי

החלק המשפטי בתשובת בומבך מתרכז בעליונותם הבלתי מעורערת של חוקי היסוד. בומבך מסתייע במקורות היהדות ומקבילם לחוקי התורה, שגם המלך־השופט התנ"כי (שקדם להפרדת הרשויות ופיצול התפקיד בידי מונטסקייה) כפוף להם ואינו מוסמך לבטלם. בא כוח הממשלה מתעלם מההבדל המהותי שבין המחוקק האלוהי לבין שמחה רוטמן. אבל רוטמן מסוגל, לשיטתו, לגשר על הפער. די בכך שיכתיר את החוק שלו כ"חוק יסוד" כדי להשוותו לחוקי התורה ואז אסור למלך־השופט, בג"ץ במקרה שלנו, לגעת בו. בומבך שולל כל עוגן נורמטיבי שעליו יכול בית המשפט לתלות את הביטול. לא משפט הטבע, לא עקרונות חוץ־משפטיים, לא מגילת העצמאות, לא הפגיעה בזהות היהודית והדמוקרטית של המדינה. שום־כלום. חוק יסוד בולע הכל, נישא מהכל, שולט בכל. גם החוק הנוכחי שמשחרר את הממשלה הנוראה והבלתי סבירה ביותר בתולדות המדינה מהחובה לנהוג בסבירות.

נבצרות היא הפחד הגדול של נתניהו

נתניהו שיתף את נאום האיומים של אוחנה, מה שתומך באפשרות שזו דעתו ועמדתו. אוחנה שימש כאן בתפקיד הנהג של מירי רגב, רק בלי האומץ להשאיר את הרגל על הברקס. נאום אוחנה/נתניהו ייכנס לפנתיאון החורבן, לצד נאומו של נתניהו ביום פתיחת משפטו.

כאשר הוחלט להגיש את כתבי האישום נגד נתניהו, נערכה המדינה לשלושה תרחישים אפשריים. הראשון, נתניהו מתפטר כדי לנהל את משפטו כפי שהטיף בזמנו לאולמרט. השני, הסדר טיעון. השלישי, ימשיך כראש ממשלה וינהל במקביל ובאופן ראוי וממלכתי את משפטו בשני צירים מקבילים. נתניהו בחר באפשרות רביעית: לנהל את המשפט כראש ממשלה אבל להרוס את המדינה כדי להיחלץ ממנו, לשים עצמו מעל המדינה ולשרת בכל מחיר את האינטרס האישי שלו.

שופט העליון יצחק עמית. הממשלה רוצה להחליף את שיטת הסניוריטי כדי למנוע את מינויו לנשיא | צילום: אתר בתי המשפט

את המחיר אנחנו משלמים: במינוי שרים כהניסטים וגזענים שמפוררים את הלגיטימציה של הממשלה והמדינה, כאן ובעולם; במינוי שרי משפטים ותקשורת שמטרתם היחידה היא להרוס את המשפטים והתקשורת; בכינון הפיכה משטרית שתנציח את שלטונו של נתניהו, תסלק את משפטו ותכחיד את הדמוקרטיה הליברלית; בפילוג ושיסוי חלקי הציבור זה בזה; בסיכון החוסן הצבאי והכלכלי של המדינה.

אחרי כל זה מספרים לנו ש"הפרת אמונים" זה לקבל מתנות ממיליארדרים. מה שנתניהו מבצע במדינה הוא "הפרת אמונים" במובן העמוק והאמיתי של הביטוי. את הפרת האמונים הזו אפשר לעגן ב"ניגוד עניינים" פלילי, אלא שהמשטר בישראל לא בנוי לנטרל את הנזקים האלה בכלים פליליים. הכלי היחיד הוא נבצרות משפטית. לכן זה החשש הגדול של נתניהו. זה הבג"ץ שמטריד אותו יותר מבג"ץ הסבירות או הוועדה לבחירת שופטים.

נתניהו נטל בחוק יסוד מהיועצת המשפטית לממשלה את הסמכות להוציאו לנבצרות, וייחד אותה לעצמו, כלומר לכנסת ולממשלה, ולסיבות רפואיות בלבד, כדי לחסן את ממשלתו ובעיקר את עצמו מהסנקציה של נבצרות בגין ניגודי העניינים. עתה הוא חושש שבג"ץ יחזיר איכשהו את הסמכות ליועצת, למשל באמצעות "תחולה מושהית" — כניסת החוק לתוקף רק מהכנסת הבאה. אגב, גלי בהרב־מיארה הודיעה שלא תפעיל נגדו את הנבצרות. היא אמנם יועצת ואשה חזקה, אבל לא עד כדי כך חזקה. ובכל זאת, נתניהו לא סומך עליה וחושש שהמשך החורבן שהוא ממיט על המדינה אולי ישנה את דעתה. לכן, כשהוא מצטרף ומהדהד את איומי אוחנה על בג"ץ שלא יעז לגעת בחוק יסוד, הוא לא חושב על חוק הסבירות, אלא על חוק הנבצרות ששומר עליו מפני היועמ"שית.

הסבירות — תסתכלו על רגב

ראש המוסד לשעבר תמיר פרדו טען שמדינת ישראל היא המדינה היחידה בעולם ללא גבולות. מסתבר שהיא גם מנוהלת בידי הממשלה היחידה בעולם שאין לה גבולות. בכל שבוע אנחנו מקבלים טעימה מקופסת ההפתעות שלה.

״תיסע!״, פקדה השרה מירי רגב על הנהג לדרוס את האנשים שעמדו על דרכה של מכוניתה. ״תיסע״!, פקד נתניהו על אוחנה לדרוס את בג״ץ שעומד על דרכה של הכנסת. גם אם הפקודה לא ניתנה במפורש, אוחנה הוא הנשק החליפי של נתניהו, חליפת האיומים. לאחר שהצעת ה"פשרה" שלו נדרסה - קודם בידי יריב לוין ואחר כך בידי בני גנץ - נשלפו האיומים המאפיוזיים של אוחנה: ״אם בג״ץ יפסול חוק יסוד, אז כל ההחלטות שקיבל עד היום בהסתמך על מעמדם העליון של חוקי היסוד בטלות ומבוטלות״.

יניב רוזנאי, פרופסור למשפט חוקתי, השיב לו בטוויטר בשאלה: ״גם כל ההחלטות שבתי המשפט קיבלו לגבי שוויון זכויות לבני זוג באותו מין הנגזר מחוק יסוד כבוד האדם וחירותו בטלות?״. כזכור, אוחנה הוא לא רק יו״ר הכנסת, הוא גם עלה התאנה של קואליציה שרוב חבריה מצייתים לרב ולא לריבון, קואליציה שבמדינת חלומה הרטוב אוחנה ובן זוגו היו מבוזים, מוקעים ונסקלים.

אוחנה הזהיר שהכנסת לא תשקוט לנוכח ״רמיסתה״ בידי בג"ץ. במקביל, התלוננה השרה על ראש השב״כ רונן בר שמעז ״לנגח שרה בממשלה״. תמיד התוקפנות הזו מהולה בקורבנות. שני הקוזאקים הרומסים והמנגחים הפכו את עצמם לנרמסים וננגחים. אילו הנהג היה מציית לפקודת השרה, שניהם היו גומרים בכלא, על פציעה חמורה וחלילה גרוע מזה - הוא על ציות לפקודה בלתי חוקית בעליל והיא על שידול אדם לעבור עבירה חמורה של תקיפה. האיום של אוחנה נועד להרתיע את בג״ץ מביטול חוק היסוד שביטל את עילת הסבירות. סיפור רגב נולד כאילו לסתור את דבריו. איך אפשר לשחרר שרים בלתי סבירים כרגב מעילת הסבירות?

היועמ"ש לשעבר אביחי מנדלבליט. מודאג ממשמעות העתירה עבור הדין הבינלאומי | צילום: דויד ווייל, לע"מ

אוחנה מבקש להגביל את בג״ץ מהתערבות בחוקי יסוד. כמובן שאין בדעתו להגביל את הכנסת מלחוקק כל תועבה ולהכתירה כ״חוק יסוד״. וזה בדיוק אותו ההיגיון שמאפשר לנתניהו לקחת קיצונים, טיפשים ומסוכנים, להכתירם כ״שרים״ ולתת להם לנהל את חיינו. ובכן, לא מספיק להכתיר חוק כ״חוק יסוד״ או אדם כ״שר״ (או "יו״ר הכנסת״) כדי שהם באמת יגשימו את הפונקציה האמיתית שתחת התואר והכותרת. וזה מתנקז לבג"ץ הסבירות. האם בג"ץ אמור להצדיע לכל חוק רק בגלל שהוא מוכתר ״חוק יסוד״? האם הוא אמור להצדיע לכל החלטה של מירי רגב רק בגלל שהיא הוכתרה כ״שרה״?

תשובת קרויזר למשפט הבינלאומי

המומחיות של אביחי מנדלבליט, לשעבר הפצ"ר והיועץ המשפטי לממשלה, היא בלוחמת המשפט בזירה הבינלאומית. בנאומו בוועידת המשפט של לשכת עורכי הדין הוא חידד את סכנת החשיפה של קציני וחיילי צה"ל לדין הבינלאומי - מול בית הדין הפלילי בהאג ומול מדינות שמפעילות סמכות שיפוט אוניברסלית כמו בריטניה וספרד. לפני כ־15 שנה הוגשה תביעה לבית משפט בספרד לחקור ולעצור את שר הביטחון, הרמטכ"ל ומספר קציני צה"ל בטענה לביצוע פשע מלחמה בעת הפצצת ביתו בעזה של סאלח שחאדה, מבכירי החמאס, שבמהלכה נהרגו עוד 14 בני אדם, רובם בלתי מעורבים. בית המשפט החליט כי נתונה לו הסמכות בנושא, אולם ביהמ"ש לערעורים של ספרד הפך את ההחלטה לאחר ששוכנע שניתן לסמוך על מערכת המשפט בישראל כמקצועית ועצמאית. "כמו בפרשות רבות דומות אחרות", אמר מנדלבליט, "סוכל כאן ניסיון להפעלת סמכות אוניברסלית נגד שר הביטחון וקציני צה"ל". לאחרונה פגש במדריד בכיר משפטי שהיה מעורב באירוע שחאדה ובקי בחקיקת ההפיכה המשטרית בישראל. "לדבריו", אמר מנדלבליט, "אנחנו מבצעים 'התאבדות משפטית', וככל שהדברים יתממשו, יהיה קושי גדול למערכת המשפט בספרד ובכל מקום אחר באירופה להביע עמדה דומה, המסתמכת על עצמאות מערכת המשפט בישראל".

דו"ח גולדסטון לאחר מבצע "עופרת יצוקה" קבע שישראל ביצעה פשעי מלחמה שמקימים אחריות פלילית אישית של המבצעים. מנדלבליט, כפצ"ר, מונה לטפל בנושא מול הנציג האמריקאי, מייקל פוזנר, תת־מזכירת המדינה לענייני זכויות האדם. "כבר בפגישה הראשונה", סיפר, "הוא פתח בהבהרה נחרצת שהסיבה היחידה שארה"ב עומדת תמיד לצדה של מדינת ישראל היא שאנחנו חולקים אותו סט של ערכים הייחודיים למדינות דמוקרטיות ליברליות. כפועל יוצא מכך וכתנאי לסיוע לנו גם במקרה זה הוא רצה להיות בטוח בראש ובראשונה ומעל הכל שמערכת האכיפה והמשפט בישראל היא אכן מקצועית, ישרה ומעל הכל עצמאית וללא תלות פוליטית. רק אחרי שהוכחתי לו, והוא אכן שוכנע בדבר עצמאותה ואי־תלותה של מערכת המשפט במדינת ישראל, האזרחית והצבאית, ולאחר שגם שוכנע שטענותיו העובדתיות של דו"ח גולדסטון כוזבות, הוא נחלץ בכל הכוח להגנתנו, והוא אכן סייע רבות בבלימת מתקפת הדה־לגיטימציה הקשה בעקבות אותו דו"ח".

לדברי מנדלבליט, ביטול עילת הסבירות שתפגע בעצמאות בית המשפט הוא "'החרבה 'מפוארת' של 'כיפת הברזל' המשפטית של מדינת ישראל, מהלך של חוסר אחריות לאומית ופגיעה קשה בביטחון הלאומי של מדינת ישראל".

מי שלא מודאג הוא נציג הקואליציה וחבר הוועדה לבחירת שופטים יצחק קרויזר מעוצמה יהודית, שאמר לרדיו ynet: "אנחנו במלחמה. אם המחיר של הגנה על העם היהודי הוא שחייל משוחרר לא יוכל לטוס לכמה מדינות בעולם אז אין מה לעשות, זה מחיר סביר". בינתיים, מי שלא יכול לטוס לבית הלבן הוא ראש הממשלה נתניהו. תשאלו אותו אם זה "מחיר סביר" להגנה על העם היהודי במלחמתו נגד בג"ץ והדמוקרטיה הליברלית.

עמית — למה הממשלה מתנגדת לו

למה הממשלה נלחמת בכל כוחה נגד השופט יצחק עמית, שמיועד לפי שיטת הסניוריטי להחליף את אסתר חיות כנשיא בית המשפט העליון? הסיבה המיידית היא פסילתו של עמיחי שיקלי בידי עמית כיו"ר ועדת הבחירות המרכזית מריצה בשורות הליכוד. בג"ץ הפך את ההחלטה של עמית. כמובן שזה לא "עזר", לא לבג"ץ וכמובן שלא לעמית. שניהם עדיין בסכנת הכחדה.

אלא ששיקלי הוא לא כזה חשוב כדי להקים על עמית בעוצמה כזו את הממשלה והקואליציה. את הסיבה צריך, כרגיל, לחפש אצל נתניהו והאינטרסים שלו. ואיך עמית קשור לזה? לפני כשנתיים הציף עמית בוועידת המשפט של לשכת עורכי הדין את הדילמה החדשה של המשפט הפלילי: שיח הזכויות מול שיח הראיות. ובלשונו של עמית: "ניתן לזהות מגמה נמשכת של העתקת מרכז הכובד בהליך הפלילי לכיוון הקוטב של הגנה על זכויות הנאשם, לעתים על חשבון חקר האמת, תוך סרבול ההליך המשפטי והתארכותו. אנו צריכים למצוא את נקודת האיזון הנכונה בין ההגנה על האינטרס הציבורי בחקר האמת לבין הצורך להגן על זכויות הנאשמים".

עמית ביקר את המגמה המסתמנת של הפלת כתבי אישום מבוססי ראיות רק בגלל שהושגו באמצעים פסולים. וזו בדיוק השאלה שתעלה בהמשך בתיקי נתניהו. במסגרת הטענה ל"הגנה מן הצדק" ידרשו הסנגורים לבטל את האישומים בגלל האמצעים הפסולים שנקטה התביעה: תרגיל 'המקורבת' של ניר חפץ, הניסיון ללחוץ על שאול אלוביץ' באמצעות בנו להיפטר מסנגורו, פתיחת החקירה נגד נתניהו ללא אישור היועץ המשפטי לממשלה ועוד.

בארה"ב ראיות שהושגו באמצעים פסולים מושלכות לפח. עמית תיקן קצת את הרושם הזה. "בואו ניזהר לא להגיע לארה"ב כי ארה"ב מתקרבת אלינו", אמר, "בתי המשפט שם מצאו דרכם לעקוף את כללי הפסילה והחלו להתעלם משקרים של חוקרים ושוטרים לגבי הדרך שבה הושג הראיה. והכל על מנת להגיע לתוצאה שנראית להם צודקת ולא לזכות אשמים בגלל פגם טכני במהותו".

עמית מתריע מפני תזוזת נקודת איזון לקוטב הסנגוריאלי, לקוטב הזכויות, שעלול להאפיל על קוטב הראיות וחשיפת האמת. אם וכאשר יגיעו תיקי נתניהו לעליון, הדבר האחרון שנתניהו ירצה זה לראות את עמית כנשיא שעשוי לזרוק לפח לא את הראיות הפסולות שהושגו, אלא את האמצעים הפסולים שננקטו להשגתן. מועמדות יוסף אלרון היא סוג של תת־מאבק של הסיפור הזה. אלרון, בדעת יחיד בפרשת החיפוש בניידים של יועצי נתניהו, לכד את תשומת לבה של הממשלה כשכתב: "עצם ביצוע עבירות על ידי גורמי אכיפת החוק מהווה תופעה פסולה שאין להשלים עמה. המטרה אינה מקדשת את האמצעים, ואין בעצם השאיפה למיצוי החקירה כדי להתיר לחוקרי המשטרה לבצע עבירות האסורות בדין".

המאבק על הנשיאות בין עמית לאלרון מתפרש גם על אחת השאלות המרכזיות, במשפט הפלילי בכלל ובמשפטי נתניהו בפרט - שיח הזכויות מול שיח הראיות. האם המלחמה בשחיתות מקדשת כל אמצעי, או שאמצעים חריגים יגברו על הפיצוח ויביסו את הראיות? כמובן שהצגה בינארית זו אינה מיטיבה ואינה עושה צדק עם שני השופטים, שמבינים את חשיבות שני צדי המטבע, אבל נוטים כל אחד לקוטב המנוגד.