בית המשפט העליון מפתיע באקטיביזם שיפוטי במיסים

השיח הציבורי המתנהל בתקופה אחרונה סביב הרפורמה המשפטית יוצא, כך נדמה, מהנחת מוצא שלפיה משפטנים שנחזים להיות שמרניים וממונים לבית-המשפט העליון "יעמדו בציפיות" שולחיהם ויגלו שמרנות בעשיית מלאכת השיפוט, ומהעבר השני, שופטים שמהם היתה ציפיה לגישה ליברלית ואקטיביסטית לא יהססו לבקר בעת הצורך בפסיקותיהם את המחוקק, הממשלה ותוצריהם – חקיקה ראשית וחקיקת משנה (כגון תקנות).

הפתעה ציפתה לאלה גם אלה, לנוכח פסיקה שניתנה לפני מספר ימים על ידי בית-המשפט העליון, ודווקא בתחום המיסים, שאינו זוכה כמעט לדיונים בקשר לאקטיביזם שיפוטי, בין אם בתקשורת ובין אם בפסיקת בתי המשפט.

המקרה שהובא לפתחו של בית המשפט היה בקשר לחברת צנציפר שעסקה בייבוא תבואות ומספוא לענף ייצור המזון, ומכרה במשך שנים למגדלים ברצועת עזה, בהם לאחת הספקיות הגדולות של בשר וביצים ברצועה. עם השתלטות תנועת החמאס על עזה, נפגעו יחסי המסחר ביניהם עד שניתק הקשר לגמרי. לספקית העזתית נותר חוב כלפי החברה שאותו לא הצליחה לגבות. היות והחברה כבר הוציאה בעבר לספקית זו חשבוניות בגין הסחורה שסופקה לה, וגם העבירה את המע"מ בגין החשבוניות לרשויות מע"מ, ביקשה החברה מהרשויות, לאור היותם של החובות בלתי ניתנים לגביה ("חובות אבודים" בלשון החוק) לקבל את סכומי המע"מ בחזרה, והוציאה לשם כך "הודעת זיכוי", שהיא מעין חשבונית הפוכה. החברה עשתה שימוש בסעיף 49 לחוק מע"מ, ובפרשנות שניתנה לו בפסק דין אחר של בית-המשפט העליון (בעניין אלקה), שמאפשר תיקון חשבונית במצב שבו מוציא החשבונית לא קיבל תשלום.

רשויות מע"מ סירבו לבקשתה, כשאחד מנימוקיהן היה שהסעיף בתקנות מע"מ שהתקין שר האוצר, באישור ועדת הכספים של הכנסת, ושמאפשר הוצאת הודעת זיכוי בגין חוב אבוד (תקנה 24א(ג)), דורש כי זו תצא בתוך שלוש שנים ממועד הוצאת החשבונית המקורית וכאן חלפה תקופה זו. החברה ערערה לבית-המשפט המחוזי שדחה את טענותיה, והיא ערערה לבית-המשפט העליון.

אחת הטענות של החברה היתה כי התקנה בעניין מגבלת שלוש השנים הותקנה על ידי שר האוצר בחוסר סמכות.

לעמדתה, לשר האוצר ניתנה סמכות רק לקבוע הוראות לביצוע החוק ולא לגרוע מהזכויות שמוקנות לנישום מכוח החוק ומכוח עקרונות חוקתיים ובהם שמירה על זכות הקניין אגב גביית "מס אמת".

אופיר לוי שותף במחלקת המסים במשרד עורכי הדין ארנון-תדמור לוי | צילום: יורם רשף

נדגיש, נדיר למצוא פסקי דין במיסים שבהם שופטים מבטלים חקיקה של הכנסת או של שר האוצר. הדבר קרה לפני למעלה מ-20 שנה כאשר בג"צ פסל את תקנה 12א(ד) לתקנות מע"מ (כן, שוב מע"מ) שביטלה את הזכות לחיוב במע"מ בשיעור אפס במקרה של מי שנתן שירות לתושב חוץ, והשירות נגע לעשיית הסכם שתושב ישראל צד לו (פסק דין הידוע כבג"צ קסוטו). בג"צ אמנם ביטל בשנת 2017 את חוק מס דירה שלישית, אבל הביטול אז לא נגע למהות החוק אלא לאופן הליך החקיקה שלגביו נקבע כי נפל בו פגם מהותי שפגע בזכות ההשתתפות של חברי ועדת הכספים בכנסת בהליך החקיקה.

והנה, במקרה שלנו, בא השופט יחיאל כשר, שמונה לבית-המשפט העליון אך לפני שנה, ונקט בגישה מפתיעה. הוא דוחה את עמדת רשות המסים, מקבל את עמדת החברה, וקובע שיש לפסול את תקנה 24א(ג) לתקנות מע"מ. השופט מסביר כי תקנה זו איננה לצורך "ביצוע חוק מע"מ" אלא גורעת מזכויות בסיסיות של הנישום (כפי שתוארו למעלה) ולכן שר האוצר חרג מסמכותו. לא רק זאת, אלא שלדבריו גם במקום שהשפעת ביטולו של סעיף חוק חורגת מהמקרה הספציפי המגיע לבית המשפט, כך שהביטול עשוי להשפיע על כלל האוכלוסיה ("כלפי כולי עלמא") , יש לבית משפט "רגיל", ולא רק לבית-המשפט העליון בשבתו כבג"צ, סמכות לדון בפסילה זו (מבחינה משפטית מדובר ב"תקיפה עקיפה" של חקיקה, כלומר תקיפה שאיננה "בדרך המלך" באמצעות בג"צ).

אפשר להסכים עם כיוון זה של השופט ואפשר לחלוק עליו. שני חבריו להרכב לא הסכימו איתו ולכן דעתו לא התקבלה בסופו של דבר והתקנה לא בוטלה. אבל העמדה האקטיביסטית הלא שכיחה הזו מעניינת במיוחד בימים אלה, שבהם נשמעים קולות וננקטות יוזמות על ידי כוחות קואליציה הפועלים בווקטורים אחרים לגמרי.

(*) עו"ד (רו"ח) אופיר לוי הוא שותף מוביל במחלקת המסים במשרד ארנון, תדמור-לוי

גילוי מלא: השופט יחיאל כשר עבד כשותף במשרד תדמור-לוי. לאחר עזיבת כשר, התמזג משרד תדמור-לוי עם משרד יגאל ארנון. כותב המאמר היה שותף במשרד יגאל ארנון, וכעת הוא שותף במשרד הממוזג ארנון, תדמור-לוי.

d&b – לדעת להחליט