פרשת 'גיבוי' מלמדת כי גם לאחר חוק חדלות הפירעון החדש, עקרון האישיות המשפטית הנפרדת נהנה ממעמד בכורה; וטוב שכך

במשך שבועות רבים סער שוק ההון הישראלי בעקבות קריסתה של חברת האשראי החוץ בנקאי 'גיבוי אחזקות' ("גיבוי"), על רקע חשדות למעילות ולאי סדרים.

שיטת ההתאגדות והפעילות של גיבוי התבצעה באמצעות אשכול חברות פרטיות שבראשן עמדה גיבוי. כך זה עבד: גיבוי גייסה מקורות מהציבור, באמצעות הנפקת אגרות חוב סחירות ללא מתן שעבודים. את תמורות ההנפקה היא הזרימה כהלוואות לחברות בת פרטיות שהקימה לצורך כך. על בסיס הלוואות אלה כמו גם אשראים בנקאיים שנטלו, חברות פרטיות אלה הן שהעמידו את האשראי ללווים.

סביר להניח, כי בגיבוי בחרו לפעול במתכונת זו בדומה לקבוצות עסקיות רבות, בשל עליונותו של עקרון על מהותי שמועלה על נס בדיני החברות בישראל – עקרון האישיות המשפטית הנפרדת של כל חברה – ממנו ניתן לסטות ולבצע 'הרמת מסך' בין חברות שונות באותה קבוצה אך ורק במקרים חריגים ונדירים יחסית.

מפתיע אולי לגלות, אך צירוף המילים "אשכול חברות" או "קבוצת חברות" אינו מאוזכר בחוק החברות, על אף שמדובר במתכונת רווחת ביותר לניהול פעילות עסקית בארץ ובעולם. גם חוק חדלות הפירעון החדש שנכנס לתוקפו בשנת 2019, אינו מאזכר את צירופי המילים הנ"ל. זאת, למרות שמטרתו המוצהרת של החוק היא להעדיף את האינטרס של שיקום והבראת חברות על פני פירוקן – תוצאה שפעמים רבות יכולה להיות מושגת על-ידי התעלמות מהאישיות המשפטית הנפרדת של כל חברה, והסתמכות על עודף הנכסים החיובי שבידי חברות אחרות בקבוצת החברות.

יצוין, כי בארה"ב קיימת שנים רבות עילה ייעודית לדיני חדלות הפירעון, המאפשרת ניהול הליכי חדלות פירעון של אשכול חברות באופן מאוחד, המכונה "איחוד מוחשי" (substantial consolidation). עילה זו מאפשרת לבית המשפט, בנסיבות מיוחדות, כגון הונאה או קיפוח של הנושים, עירוב נכסים של חברות האשכול, מטעמי יעילות וגם משיקולי שיקום והבראה של האשכול, להורות על מינויו של בעל תפקיד יחיד לאשכול החברות, אשר לרשותו מועמדת מסת הנכסים של כל חברות הקבוצה (לרבות כאשר מקצתן אינן חדלות פירעון) לטובת כלל נושיהן.

בשנים האחרונות נפתחו הליכי חדלות פירעון מאוחדים של קבוצת חברות במסגרת שני אירועים בולטים - במסגרת פרשת קבוצת אור סיטי בשליטת ענבל אור; ובמסגרת פרשת אדמה בשליטתו של אורן קובי. במקרים אלה נקבע כי לנוכח ערבוב הנכסים והעסקים של החברות באשכול, הכשלים החמורים בשמירה על הפרדה תאגידית בהתנהלותן של החברות השונות ואי סדרים חמורים בניהול ספריהן שאף טובלו בחשדות לכאורה להתנהלות פלילית ברמת הקבוצה בכללותה – יש להורות על פתיחה בהליכי חדלות פירעון מאוחדים ביחס לכל אחת מקבוצות אלה.

החלטות אלה, אשר שיקפו למעשה יישום של העילות הקבועות בחוק החברות ל'הרמת מסך' , ניתנו קודם לכניסתו לתוקף של חוק חדלות הפירעון החדש. לאור זאת עלתה השאלה, האם בשל השינוי המוצהר במרכז הכובד של חוק זה לכיוון של שיקום והבראה, ייטה בית המשפט לאמץ את עילת "האיחוד המוחשי" האמריקאית, המודרכת משיקולים רחבים יותר, ובכלל אלה, סיכויי ההבראה של אשכול החברות.

עו"ד עופר ינקוביץ | צילום: יורם רשף

לאחרונה, קיבלנו על כך תשובה ראשונית מבית המשפט. שכן, בעניין גיבוי ביקש הנאמן למחזיקי אגרות החוב לפתוח בהליכי חדלות פירעון לא רק של חברת האם, שהנפיקה את אגרות החוב, אלא גם של חברות בת שלה, בהן התרכזה פעילות העמדת האשראי.

בית-המשפט החליט לדחות את הבקשה. זאת, על בסיס התרשמותו הראשונית, כי לכאורה, התקיימה הפרדה עסקית בין גיבוי וחברות הבת שלה, ללא עירוב בלתי תקין של נכסים שלהן, שכן העברות הכספים גובו בהסכמי הלוואה כדת וכדין ואף שררה שקיפות מלאה ביחס למתכונת פעילות זו בדיווחים לציבור. לאור כל אלה, קבע בית המשפט כי אין מקום לראות במחזיקי אגרות החוב כנושים של חברות הבת, ולפיכך אין להם מעמד לדרוש פתיחה בהליכי חדלות פירעון כנגדן.

מהנמקת בית המשפט ניתן להיווכח, שגם לאחר כניסתו לתוקף של חוק חדלות פירעון החדש, חרף הנסיבות הקשות של התנהלות פלילית לכאורה בהיקף נרחב, בית המשפט שומר על עליונותו של עקרון האישיות המשפטית הנפרדת בהרמוניה מלאה עם חוק החברות.

וטוב שכך. מדובר בעקרון יסוד של דיני החברות בישראל, עליו מסתמכות כלל קבוצות העניין בחברות, ובראשן – בעלי המניות והנושים – ובהתאם לו הן מתמחרות את סיכוייהן וסיכוניהן. סטייה מעקרון יסוד זה צריכה להיעשות במשורה ועל בסיס עילות מוגדרות מראש. בהיעדר הסדרה כוללת של נושא אשכול החברות, מוטב להימנע מכרסומו של עקרון זה ב"דלת האחורית" של דיני חדלות הפירעון, תוך פגיעה חמורה בוודאות הגבוהה יחסית השוררת כיום בסוגיה עקרונית זו.

מאת עו"ד עופר ינקוביץ, שותף וראש מחלקת תאגידים שוק ההון במשרד וקסלר ברגמן ושות'

d&b – לדעת להחליט