אל תחפשו סימטריה: לישראל אסור לבצע פשעי מלחמה

לאחרונה מתחזקים בישראל הקולות שמבקשים לקדם את הסימטריה בין ישראל לבין החמאס: אם הם פושעי מלחמה, אז אין סיבה שאנחנו נכבול את עצמנו בדיני הלחימה של המשפט הבינלאומי. ומי שרוצה, יכול אפילו לחזור למשפט המפורסם של אהרן ברק שדמוקרטיה נלחמת עם יד אחת קשורה מאחורי הגב. היד הזו נקשרת לא רק בידי כללי המשפט הבינלאומי, אלא גם בידי תפיסות אנושיות-מוסריות פשוטות יותר - אם החמאס עורף ראשי ילדים - חיילי צה"ל לא יעשו זאת.

ובכל זאת, העמדה שמבקשת לפטור את ישראל ממגבלות דיני הלחימה היא גם מסוכנת וגם מיותרת. נבהיר זאת בהמשך. תחילה נמיין כמה מהדרישות להסרת המגבלות על הצבא.

ראשית, הפוליטיקאים שלנו, במיוחד מגזרת הממשלה והקואליציה, שאוהבים לנפנף באיומי רהב ואגרופים חלולים. שעבורם אין אחריות ואין אינטרס לאומי זולת התלהמות וקידום עצמי מול ה"בייס". מ"המפציץ" האטומי השר עמיחי אליהו ועד שמחה רוטמן שסימן את יעד המלחמה שילד יהודי יילך לבדו ברחוב הראשי של עזה. מאבי דיכטר שמדבר על הנכבה השנייה ועד בנימין נתניהו שמשווה את חמאס לעמלק. הנוצרים בעולם מבינים היטב את המשמעות של השוואה זו – היתר לרצח נשים וילדים, כי מי שלא מקיים את המצווה למחות את זרע עמלק, הקב"ה מעניש אותו.

רובד שני נשמע לאחרונה בידי מי שמתכנים "רופאים למען חיילי צה"ל", שקוראים לצבא לא להתחשב ב"מכשול" שנקרא בית חולים אם צריך לשטח אותו כדי למוטט את החמאס ולחסוך בחיי חיילים.

ועכשיו, התקבלה המלצה נוספת לשחרור הצבא ממגבלות - מפרופ' גלעד בן נון, מומחה למשפט בינלאומי. אתמול (ב') חשף דובר צה"ל את הדרכים שבהן הוסב בית החולים שיפא לצרכים צבאיים-טרוריסטיים. עמדתו של בן נון הוצגה בטוויטר: "החמאס, בשימושו במתקנים רפואיים, למטרות לחימה מחד, ופעילות רפואית של סיוע לפליטים מצד רופא צבאי, מרימה את רף הוצאת צו מעצר, במדינה מערבית, לבלתי אפשרית הלכה למעשה".

נחזור לבן נון בהמשך, אבל קצת רקע מהמשפט הבינלאומי, באדיבות אחד המומחים הגדולים כאן, פרופ' אביחי מנדלבליט, לשעבר הפצ"ר והיועץ המשפטי לממשלה. עמדתו מנחה היום את הצבא ואת מדיניות הפעלת הכוח של ישראל. היא משתרשרת עוד מהפצ"ר מנחם פינקלשטיין ומונחלת היום ליועצת הנוכחית גלי בהרב-מיארה באמצעות שניים מתלמידיו וממשיכיו של מנדלבליט: הפצ"ר לשעבר שרון אפק שהוא המשנה לבהרב-מיארה והפצ"רית המכהנת יפעת תומר-ירושלמי.

המשפט הבינלאומי מכיר בעימות צבאי מזוין שאינו עימות בין מדינות, אלא מול ארגון טרור, במיוחד בעלי תשתית מדינתית כמו החמאס. החמאס אינו מדינה אבל גם לא כנופיה שניתן להפעיל נגדו אכיפה פלילית. המלחמה נגדו ממושטרת בידי דיני הלחימה, למרות שאין סימטריה. ולמה אין סימטריה? כי לישראל אסור לבצע פשעי מלחמה, בגלל שאשראי הלגיטימציה וחופש הפעולה שלה נמצאים בוושינגטון ובאירופה. האשראי של חמאס נמצא בקטאר וטהרן ולכן הוא פטור מהמגבלות.

והנה, לצד שתי התזות המשפטיות שחלות על עימות מול גוף לא מדינתי - דיני לחימה תחת משטר המשפט הבינלאומי או אכיפה פלילית תחת משטר זכויות האדם – קמה ועלתה גישה שלישית, קיצונית הרבה יותר. אימץ אותה ממשל בוש, בעקבות הפיגוע במגדלי התאומים. וזו העמדה המרחיבה שדוגלת במאבק ללא כללים בכלל נגד הטרור. הכול כשר ומותר. תחת גישה זו נעצרו חשודים ללא הגבלת זמן והוקם מחנה המעצר גוואנטמו מחוץ לגבולות ארה"ב. למה מחוץ לגבול? כדי שהחוק האמריקאי לא יחול על ה-no man’s land הזה.

אלא שהעמדה הזו נתקלה במחלוקת פנימית עמוקה בארה"ב. כל ארבעת הפצ"רים של צבא ארה"ב (לכל זרוע יש פצ"ר משלה) התנגדו לעמדת הנשיא בוש, ששקל אפילו לפטרם. לבסוף, בית המשפט העליון בראשות הנשיא רוברטס והרוב הרפובליקני הכריע נגד עמדת הממשל וקבע שלא ניתן לנהל לחימה, גם לא נגד הטרור, מחוץ למסגרות המשפט הבינלאומי.

העמדה של פרופ' בן נון מתכתבת עם עמדת בוש – לשחרר ככל שניתן את הצבא מדיני הלחימה. אבל גם הוא מודע לסעיף 3 לאמנת ז'נבה שחלה על סכסוך שאינו מדינתי. "אין מושג כזה 'מדינת חמאס'", כתב בן נון ב"מעריב", "ולכן אין תחולה לאמנת ז'נבה הרביעית זולת שלושת האיסורים הללו של סעיף 3: לא להרג מכוון של אזרחים (הכוונה לכיתות יורים), לא לעינויים ולא ללקיחת בני ערובה פלסטינים. כל השאר – כולל הרס מלא או חלקי של תשתיות לרבות הרס מלא או חלקי של רצועת עזה במטרה להגיע לערים התת-קרקעיות שבנה החמאס – הן מטרות צבאיות ראויות". במלים אחרות – מותר הכול ובלבד שאנחנו לא מענים, לא לוקחים בני ערובה ולא יורים במכוון באזרחים באמצעות כיתות יורים.

הדברים האלה שכוללים הכרזה על הרס מלא של תשתיות ושל הרצועה הם מסוכנים אבל בעיקר מיותרים. למה מסוכנים? כי הם עלולים להחיש את הלחץ הבינלאומי עלינו לעצור את המבצע. והם עלולים לסכן מדינאים וקצינים של צה"ל בהעמדה לדין בינלאומי, כי עדיין יש ויהיו פרשנים בעולם שיחלקו על פרשנות בן נון בנוגע להקטנת הסיכון הזה.

ולמה הם מיותרים? כי גם בית חולים שיפא לא מוגן ברגע שנחשפו השימושים הצבאיים בו. והיטיב דובר צה"ל להציג את השימושים האלה. ועדיין, הטיפול בו חייב לעבור את שני העקרונות – לגיטימיות ומידתיות. לגיטימיות – סימון בית החולים כ"מטרה צבאית", ומידתיות – הפעלת שיקול הדעת לגבי היחס בין חשיבות המטרה הצבאית לבין הפגיעה ב"לא מעורבים". למשל, כארבעים פגים שמטופלים ומחוברים למכונות הנשמה. וחוץ מהמידתיות המשפטית יש גם מוסר ושכל ישר - דקה אחרי שיופצו בעולם התמונות של הפגים המושמדים, ישראל תיאלץ לעצור את הלחימה.

לסיכום, גם בכאוס הנוכחי על ישראל להיצמד לדיני הלחימה.

ראשית, החסות הפרשנות המשפטית, הנדיבה יש לומר, של היועמ"שית והפצ"רית היא זו שמשמרת את אשראי הלגיטימציה הבינלאומית מביידן ועד אירופה.

שנית, החסות הזו מותחת ממילא את חופש הפעולה של הצבא למקסימום בגלל הרחבת מבחני "המידתיות" שמשמעותם היתר לפגוע בבלתי מעורבים אל מול חשיבות המטרות הצבאיות.

ושלישית, התנערות מדיני הלחימה שתשלב בין תמונות קשות מהשטח, ציטוטי כסילי הממשלה ורעיונות משפטיים כמו של פרופ' בן נון - עלולה להביא אותנו לסיום הלחימה עוד לפני שיושגו יעדיה.