דיוני בג"ץ על עילת הסבירות: כשהדמוקרטיה היא לא יותר מוועדת קישוט

1. שתי דמויות, שני אירועים, שלא קשורים ממש למסלול המשפטי של הדיון בביטול עילת הסבירות, מבהירים היטב את משמעותו הגדולה של הסיפור. השניים הם חברי הכנסת טלי גוטליב ושמחה רוטמן שנתנו את ההצגה שלהם בבג"ץ. גוטליב מהקהל, ורוטמן כמייצג את עצמו. גוטליב שהוצאה מהאולם לאחר פרובוקציה צפויה ומהדהדת, היא גם קריקטורה, אבל גם מבט אל איכות הפרלמנט הישראלי, שלפי נציגי הכנסת והממשלה בדיון, יחליף את הסבירות בפיקוח על הממשלה. גוטליב, שהיא אנטיתזה לסבירות אמורה להחליף מעתה את הסבירות שנערפה בחוק היסוד.

רוטמן, במופע יוצא דופן של יהירות וגסות רוח, הציג את השופטים כ"אליטה אוליגרכית" שיודעת לדאוג רק לעצמה ולא לעם שעליו היא מתנשאת. לזכותו ייזקף היחס השוויוני. את אותו הבוז המתנשא ואותו הפאסיב־אגרסיב שבהם הוא נוהג כלפי חבריו בוועדת חוקה הוא הפעיל מול 15 השופטים. ועוד דבר לזכותו - הוא הצליח לבטל את עילת הסבירות שהופיעה כמטרה במצע של הציונות הדתית. לא בכדי הגיע מנהיגו בצלאל סמוטריץ' לחדר הוועדה לברך את רוטמן ביום שהחוק הועבר בוועדה. וחשוב לחדד נקודה זו. המפץ החוקתי הזה, הראשון בשרשרת שמציתה את כל הדרך למשבר החוקתי שייך לאג'נדה של מפלגת קנאים קיצונית.

לא הליכוד, בטח לא העם, אלא מפלגה גזענית ממנפת את הרטוריקה הדמוקרטית כדי לסרס ולרסק את הדמוקרטיה. חזונם של סמוטריץ' ורוטמן הוא קהלת בטווח הקצר ומדינת הלכה בטווח הארוך. הדרך לשם עוברת דרך הפטור הכפול שבג"ץ נדרש לאשר או לבטל - את הפטור מסבירות לשרי הממשלה ואת הפטור מביקורת חוקי יסוד.

2. ואלה שתי הנקודות שהטרידו כצפוי את השופטים. לפי נציגי הכנסת והממשלה, עורכי הדין יצחק ברט ואילן בומבך, חובת הסבירות שהממשלה ושריה מחוייבים בה חיה וקיימת, אבל לא יהיה מי שיאכוף אותה. השופטים התפלאו, שלא לומר התפלצו, מהאנומליה הזו שמנוגדת לכל היגיון אנושי ומשפטי. "כשאין דיין אין דין", חזרו ושנו באוזני באי כוח השלטון, "כשיש חובה ואין אכיפה, אין שלטון חוק". בומבך אמר שהכנסת תפקח והעם יחליט בבחירות. השופטים לא הבינו - אם בן אדם הופלה בידי שר שמונע ממנו בשרירותיות רישיון או היתר - הוא יילך לכנסת?

השופטת יעל וילנר שאלה את בומבך מדוע החוק הרג את הסבירות בגרסה כזו גורפת וקיצונית. "חשבנו להסתפק בהלכת וונסברי (האנגלית, שמצמצמת את הסבירות רק לאי סבירות קיצונית - מ"ג)", השיב בומבך, "אבל הממשלה קראה את המאמר של סולברג (נגד הסבירות בכתב העת השילוח - מ"ג), ואמרה 'אנחנו לא יכולים לסמוך על השופטים'". אבל על הלקוח שלו בומבך בהחלט סומך. כשהשופטים הציפו אותו בתרחישי אימים של פגיעה בזכויות אדם, שחיתות, מינויים מופרכים, הטיית בחירות ודחייתן ושאר בלהות שיוכלו לפרוח בחסות קידוש חוקי היסוד והפטור מסבירות, בומבך העמיד פני נעלב. "אתם מכירים אותי, אילו ידעתי שאני עומד לייצג פגיעה בזכויות אדם, לא הייתי לוקח את התיק הזה".

לגבי ה"מכירים אותי", הוא צודק. בומבך הוא אורח קבוע בכנסים ואירועים של השופטים בכלל ושופטי העליון בפרט. אבל זה עדיין לא מספיק כדי שהם יסמכו - לא עליו ובטח שלא על הלקוחות שלו, בנימין נתניהו ויריב לוין שמשלימים את חוליות הפיקוח הקודמות שהוצעו בדיון - הכנסת והעם - שיחליפו את השופטים והסבירות האימפריאליסטית שלהם. הממשלה עצמה במסגרת ה"סמוך עלינו". השופטים מוזמנים לדחות את העתירות אם באמת יסכימו לסמוך על הפיקוח המשולש הזה.

3. "אם הרוב יכול לעשות הכל - הדמוקרטיה היא ועדת קישוט של כיתה ד'", טען השופט יצחק עמית לאחת הנקודות המרכזיות שעולות בתיק הזה. כלומר, האם יש הגבלה כלשהי על כוחה של הכנסת לחוקק חוקי יסוד. אפילו כשאין חוק יסוד: חקיקה שמסדיר את דרך חקיקת חוקי יסוד, אפילו שהכנסת מחוקקת אותם בפקודת הממשלה (במקרה זה הציונות הדתית) ולכל מטרה שולית ואינטרסנטית, אפילו כשהיא מחוקקת אותם כדי להחליש את בית המשפט ולשחרר עצמה מכל מגבלה. השופטים נמנים על היחידים שעדיין נותנים כבוד לחוקה. השופטים יחיאל כשר ועופר גרוסקופף קשרו את הסמכות המכוננת לחוקק חוקי יסוד למגילת העצמאות. קשר שהיה מגביל את חוקי היסוד לעקרונות ההכרזה. אילן בומבך פטר בזלזול את הקשר הזה. "ההכרזה נחתמה בידי 37 אנשים שאיש לא בחר בהם והם לא יכולים לכבול לנצח את הריבון. יעלה על הדעת דבר כזה?", אמר־שאל בא כוח הממשלה. "שאדוני ייתן כבוד למסמך הזה", נזפה בו וילנר. ואם לא ההכרזה, אז מאין הסמכות, הקשו השופטים. העם והבחירות - השיב כצפוי בומבך. ככה זה כשיש לך 64 מנדטים. השמיים החוקתיים הם הגבול. זו ההסמכה לחוקק כל תועבה. ואל השמיים האלה המריאו סמוטריץ' ורוטמן עם חוק היסוד לביטול עילת הסבירות. מגילת העצמאות - אאוט, הציונות הדתית וקהלת - אין.

4. "כשבומבך דיבר הרגשתי שיש אזעקת צבע אדום", אמר עו"ד ענר הלמן, נציג היועצת המשפטית לממשלה. עמדת גלי בהרב־מיארה היא המעניינת ביותר. היא לא רק שהצטרפה לעותרים נגד הממשלה, היא אפילו מקצינה מהם. בא כוח הכנסת עו"ד יצחק ברט, הציע פתרון של "פרשנות מקיימת", כלומר הכשרת החוק אבל בפרשנות מצמצמת שמעקרת ממנו את איומיו האנטי דמוקרטיים. הלמן הסביר שהיועצת לא מצטרפת לעמדה זו כי לא מצאה דרך ל"פרשנות מקיימת", רק ביטול החוק הוא הסעד הנכון.

השופטים השמרנים הקשו עליו. "האם הדמוקרטיה פול תיפול בגלל התיקון הזה?", שאל סולברג. "האם ביטול עילת הסבירות כאן נוגד את העקרונות הדמוקרטיים של מדינת ישראל במגילת העצמאות, שומו שמיים?", הקשה דוד מינץ וכשר הוסיף: "אם אתה מונה את העקרונות החשובים ביותר בדמוקרטיה, עילת הסבירות נמנית עליהם"? הלמן השיב: "המבחן הוא לא שאנו לא חיים בדמוקרטיה. המבחן הוא שנפגעו יסודות גרעיניים של הדמוקרטיה".

הנשיאה חיות תהתה גם היא: "השאלה היא מה עוצמת הפגיעה. אי אפשר לבטל חוק יסוד כל שני וחמישי. צריכה להיות פגיעה אנושה במאפיינים הגרעיינים של המדינה כיהודית ודמוקרטית".

5. עו"ד אליעד שרגא מהל בטיעונו, כהרגלו, לא רק טיעונים משפטיים, אלא גם לא מעט פובליציסטיקה. השופטים כהרגלם ניסו ללא הצלחה לבלום אותו. "אתה רוצה שנקרא עיתון וניתן פסק דין"? שאל אותו נעם סולברג. והשופט יצחק עמית הפתיע בתשובה לעמיתו: "זה לא רק עיתון אלה גם הסכמים קואליציוניים".

עו"ד גלעד ברנע, בא כוח התנועה הדמוקרטית האזרחית ודרכנו הפתיע, כאשר ציטט מעבודת המאסטר של המשנה לנשיאה עוזי פוגלמן מ־1984 בהנחיית פרופ' שמעון שטרית. הציטוטים העתיקים מדהימים באקטואליה שלהם: "הכנסת היא כלי אישור מכאני של הממשלה, קיצוץ בביקורת השיפוטית יפגע באופייה הדמוקרטי של החברה ויכול להוביל לדיקטטורה". השופטים התעניינו מה הציון שקיבל פוגלמן והוא העיר: "הייתי צעיר הייתי נחרץ מדי...".

עו"ד גלעד שר שמייצג יחד עם ברנע פרש בפני השופטים את מכלול חוקי הדיקטטורה שמורצים בצנרת החקיקתית, החוקים שנועדו לפגוע במשפט, בתקשורת, בחינוך, בבחירות בזכויות אדם ועוד. "מה אנחנו יכולים לעשות"? אמר־שאל סולברג. וכבוב שאל "האם יש לבחון את התיקון הנוכחי בהקשר הכולל הזה"?

"הדמוקרטיה מתה בצעדים קטנים", העיר השופט עמית והשאלה היא האם אפשר למנוע את ההמתה הזו. השאלה החשובה אפילו יותר היא מה מוטל על כל אחד לעשות כדי למנוע את הטרגדיה הזו. והשאלה הזו מופנית גם אל השופטים.