חירות היועמש"ית ומילכוד נשיאת העליון נוכח המתקפה לפירוק מערכת המשפט

1. היועצת המשפטית לממשלה עו"ד גלי בהרב־מיארה מיסגרה בנאומה המונומנטלי ביום חמישי את האיומים על הדמוקרטיה בשפה שהיא גם מקצועית וניטראלית, אבל גם ברורה ומובנת. שילוב נדיר שלא תמיד קל להנגיש, במיוחד כשאתה משפטן בשירות הציבורי שמחויב באיפוק ודיוק - תכונות שהפוליטיקאים שתוקפים אותה פטורים מהן.

עד לנאום הזה שיחקה היועצת "בונקר", אם להשתמש במושגי הכדורגל. היא שמרה על עמימות דיסקרטית והתמקדה בעשייה משפטית יבשושית ועניינית. מחנה נתניהו סימן אותה כמטרה, כמינוי של גדעון סער מתחילת כהונתה. נכון, סער מינה אותה, אבל לא נכון - היא ממש לא זרועו הארוכה ליישום אג'נדה פוליטית נגד הממשלה החדשה. ועכשיו, בהרב־מיארה בראה עצמה מחדש בצבעים עזים של מחויבות פומבית לדמוקרטיה הישראלית ולעוגניה המוכרים, שעליהם הכריזה קואליציית נתניהו מלחמת שמד. כעת, אחרי שהיא תפסה עמדה, מופנות העיניים לאישה נוספת, לנשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות.

2. אכזבת המרכז־שמאל מפסק הדין של 11 השופטים שהכשיר פה אחד את מועמדות הנאשם להרכבת ממשלה, מאיימת להגדיר את נשיאותה וכהונתה של חיות. האכזבה הזו מבססת גם את הדרישה ממנה "לתקן". הבעיה היא ששופטים לא מוסמכים לבטל מעשה שלטוני או חקיקתי רק בגלל שהם מזהים בו חלק מתוכנית־על של השלטון לחיסול הדמוקרטיה. עליהם להסתפק בהכרעה נקודתית. למשל, האם מותר לכנסת לקבוע שרק מאסר בפועל, ולא מאסר על תנאי, יפסול אדם מכהונת שר. על השופטים להתעלם מהאפשרות שהתיקון הזה נועד לשרת את נתניהו בבוא היום, אם וכאשר יגיע להסדר טיעון שכולל מאסר על תנאי "בלבד". כלומר, עליהם להתעלם מתוכנית העל להכשרת מושחתים לכהונות מיניסטריאליות. וגם אם בית המשפט יסכל את המינוי באמצעות עילת הסבירות, הכנסת תאסור בחוק את העילה הזו. ואם בית המשפט יבטל את ביטול הסבירות, תגיע פסקת ההתגברות ותיתן את המט במשחק השח־מט הזה. המשחק הזה מתנהל באופן לא שוויוני, כאשר לנתניהו יש אפשרות לראות את כל הלוח ולבצע מהלכים משלימים במקביל, ואילו השופטים כבולים רק לראייה הצרה ולהתמודדות עם כל מהלך בנפרד.

פרופ' יניב רוזנאי מאוניברסיטת ריכמן הסביר את ה"בעיה" של בית המשפט: "היום השחיקה הדמוקרטית נעשית באופן מצטבר. הדרגתי, אבל חוקי. כל אחת מהרפורמות, אם דנים בה בפני עצמה, אפשר להצדיק אותה. אבל צריך להסתכל על המכלול, כי השלם גדול מסך חלקיו". פסקת ההתגברות, שיטת מינוי שופטים, פיצול תפקיד היועץ המשפטי, תיקון סעיף המאסר בחוק דרעי. כל תיקון, בתנאים מסוימים, יכול להיות לגיטימי. אפילו אימוץ המודל הפולני של הקדמת גיל הפרישה לשופטים ל־67. אלא שכולם ביחד הם הוכחה נחרצת, חד־משמעית, לכוונת הקואליציה החדשה להשמיד את הדמוקרטיה והמשפט.

3. פסק דין ה־0-11 נתן בידי נתניהו ניצחון כפול. גם את תעודת הכשרות האישית להרכיב ממשלה, וגם דבר דרמטי בהרבה: הוא שבר את הברית ההיסטורית שבין בית המשפט לבין בסיס התמיכה החברתי־פוליטי שלו - המרכז־שמאל. הברית המסורתית שסביב ערכים משותפים כליברליזם וזכויות אדם. נכון, הכיבוש והשטחים מערערים מעט את אדני הברית הזו, אבל שותפיה עדיין מדברים באותה השפה, וחולקים את אותו חלום של ישראל דמוקרטית וחילונית בתוך הקו הירוק. והנה, לאחר הכשרת נתניהו התהפך המרכז-שמאל על בית המשפט. ראשיו ובכיריו מטיחים בשופטים שהם פחדנים, מורתעים, כנועים. וגרוע יותר: שהם האשמים העיקריים באסון הפוליטי וההפיכה המשטרית שבפתח.

מצד שני, הימין הקואליציוני לא התאהב בבית המשפט לאחר הכשרת נתניהו. להיפך. שנאתו למוסד והתאווה לחסלו רק גברו. ובמקביל, נכחד ונרמס לגמרי הרעיון שיש לכבד את בית המשפט, גם במקרים שפסק דינו מכעיס את הצד המפסיד. וזו הפוליטיזציה בעל כורחה של המוסד: מברכים ומקללים אותו לפי התוצאות.

"החתירה תחת הלגיטימיות של בתי המשפט ושל פסקי הדין הניתנים על ידם, חותרת למעשה תחת עיקרון שלטון החוק. מכאן ועד אנרכיה וכאוס קצר המרחק", אמרה הנשיאה חיות בכנס לשכת עורכי הדין באילת במאי 2021. חיות עצמה חתומה על לא מעט ביטולי חוק, על פסקי דין מובילים בהגנה על זכויות אדם, והיא אפילו היתה במיעוט מול חבריה הליברלים שהכשירו את גזלת הקרקע מהפלשתינים בפרשת "מצפה כרמים". ועדיין פסק הדין של ה־0-11 הוא המגדיר הגדול של כהונתה. כעת ממתינים כולם לראות האם "תתקן" מול האתגרים החדשים שיונחו בפניה.

4. העתירות לבג"ץ ממוקדות רק בתיקון ספציפי ולא בתוכנית הגדולה. השופטים יחפרו ויתפלפלו, וכל תוצאה היא אפשרית. במיוחד בבית המשפט הזה, שמאכלס ליברלים ושמרנים, שגם הם לא תמיד מצייתים לתיוגים שהודבקו להם.

וכאן המקום לחזור ליועצת המשפטית. כמו השופטים, גם היא נדרשת לכל תיקון בנפרד. עד כה פורסם שהיא מתנגדת לחוק בן גביר (הכפפת המשטרה לשר), אבל טרם גיבשה עמדה לגבי התיקונים האחרים (חוק דרעי, חוק סמוטריץ' לתוספת שר במשרד הביטחון, והחוק למניעת התפלגות של ארבעה חברי סיעה). והנה, בנאומה ביום חמישי היא חשה חובה להצביע על הסכנות שנשקפות מהמכלול כולו. נכון, בשגרה אסור שעובדי ציבור יעשו זאת, אבל במצב חירום, כמו עכשיו, מצופה מהם לצעוק ולהתריע. כיועצת משפטית היא עשתה את המוטל עליה, בדיוק כמו שבכירי מערכת הביטחון היכו בזמנו בתופים נגד הכוונה להפציץ באיראן.

נשיאת העליון, להבדיל, לא יכולה להרשות לעצמה לנופף בדגלים ועמדות, בגלל האפשרות שתידרש מתישהו לדון בחוקים עצמם. אם תתריע, היא תפגע בלגיטימציה של בית המשפט לדון ב"לב פתוח ונפש חפצה", ולבטל אם צריך את החוק בהמשך. ואם החוק לא יבוטל, היא תואשם פעמיים: גם בגלל שלא התריעה וגם בגלל שלא ביטלה. הנה מילכוד כפול: השופטים נדרשים לפסוק רק לגופו של חוק פרטני, אבל להצליח להציל את מערכת המשטר הדמוקרטית לגופה של תוכנית אב גדולה לחיסולה. עכשיו, כשהיועצת הצביעה על תוכנית האב, יגבר הלחץ על בג"ץ - למרות שהיענות לציפיות כאלה לא קיימת בארגז הכלים שלו.