לבית המשפט יש סמכות לבטל חוק יסוד

האם הכנסת, בכובעה כ"רשות המכוננת", מוסמכת לקבוע בחוקי היסוד, החוקה בשיטת המשפט שלנו, כל נורמה שתמצא לנכון? או שיש מגבלות שמונעות ממנה לעשות זאת?

חוקה אמורה להיות בעלת יציבות ממושכת ולא נתונה לשינויים תכופים. אבל, ככל יצירה אנושית, גם חוקה אינה מושלמת ונצחית. בחלוף זמן, עשויים להתעורר צרכים חדשים, או שינויים בערכים וברצונות של הריבון (העם) או נציגיו, שבגינם נדרש תיקון של החוקה.

ישנם מקרים בהם התיקון מעורר קשיים. זהו "התיקון החוקתי שאינו חוקתי". קשיים יכולים להתעורר בשני מישורים. הראשון הוא פרוצדורלי. תיקון שאינו עומד בכללים הקבועים לעריכת שינויים בחוקה. פגם בהליך השינוי, שולל לרוב את תוקפו של השינוי. הקושי השני הוא מהותי, כאשר תוכן השינוי סותר או פוגע בעקרון, ערך או זכות שיש להם מעמד ותוקף חוקתי.

כאשר שתי נורמות מאותה רמה סותרות זו את זו, הכלל הוא שהנורמה המאוחרת גוברת על המוקדמת. אבל, כשמדובר בנורמות חוקתיות, הדברים אינם פשוטים. במשפט החוקתי, התפתחה דוקטרינה לפיה ישנם עניינים חוקתיים שאינם ניתנים לשינוי, אפילו בידי הרשות המכוננת שכוננה את החוקה המקורית.

ישנן מדינות שבחוקותיהן נקבעו באופן מפורש "פסקאות נצחיות" שלא ניתן לשנותן לעולם. שינוי של פסקאות אלה, אינו תיקון, אלא ביטול החוקה הקיימת, וכינון אחרת תחתיה. בנוסף, יש טענה כי גם בחוקה שאינה כוללת פסקאות נצחיות - ישנם ערכים, עקרונות ונורמות שאינם ניתנים לשינוי.

שאלה נפרדת היא: האם לבית המשפט יש סמכות לקבוע שתיקון חוקתי אינו תואם הוראות חוקתיות. האם הוא הגוף המוסמך לקבוע שהתיקון החוקתי בטל בהיותו נוגד את החוקה?

ישנן מדינות, שמסמיכות בחוקה את בית המשפט לערוך ביקורת שיפוטית. אולם, ישנן מדינות, שלמרות העדר הוראת הסמכה מפורשת, בית המשפט קבע כי יש לו סמכות לכך. בהודו, למשל, ביטל בית המשפט תיקון חוקתי, שקבע כי תיקון חוקתי אינו נתון לביקורת שיפוטית.

מה המצב בישראל בסוגיה זו? בפסק הדין בנק המזרחי המאוחד (1995) קבע בית המשפט העליון, כי לחוקי היסוד יש מעמד חוקתי שמשמעותו עליונות על פני חוקים רגילים. ומשמעות העליונות הזו מסמיכה אותו לבטל חוק שאינו עומד במגבלות "פסקת ההגבלה" שנקבעה בחוקי היסוד כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק. בעקבות הלכה זו נפסלו עד היום כ-20 חוקים או סעיפים בחוקים, שנמצאו סותרים את חוקי היסוד.

בתגובה לפסילות אלה, מועצמת הדרישה ל"פסקת התגברות" שתאפשר לכנסת לחוקק חוק שנפסל בבית המשפט. לצד הדיון זה, עלתה שאלה נוספת: האם בסמכות הכנסת כרשות המכוננת לערוך תיקון בחוקה?

נשיא בית המשפט העליון בדימוס אהרן ברק הביע דעתו, כי על הרשות המכוננת בישראל, חלות מגבלות המונעות ממנה לפגוע בדרישות המינימום באשר לערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. לדבריו, האספה המכוננת שסמכויותיה הועברו לכנסת צריכה לפעול במסגרת ההיסטוריה, האידיאולוגיה, ה"אני מאמין" והחזון של הכרזת העצמאות. פרופ' יניב רוזנאי שפרסם ספר יסוד בנושא, טוען כי על הרשות המכוננת, לה ניתנה הסמכות לערוך תיקונים בחוקה, חלה חובת נאמנות. היא מוגבלת מפני הרס החוקה, או פגיעה בעקרונות היסוד של החוקה. היא כפופה לחובת תום לב, שמגבילה אותה מפני שימוש לרעה בסמכותה לתיקון החוקה. רוזנאי מדגיש את הנחיצות המיוחדת של מגבלות על תיקון חוקי היסוד בהקשר הישראלי, בשל מאפיינים ייחודיים: היות הכנסת אורגן אחד בעל שני כובעים (מכוננת ומחוקקת); חוסר איזון בין הרשות המחוקקת והמכוננת לבין הרשות המבצעת; העדר הליך ייחודי לכינון חוקי יסוד; "קלות בלתי נסבלת" של הליך תיקון של חוקי היסוד, מבחינה פרוצדורלית ופוליטית; שכיחות גבוהה של תיקונים זמניים לשם נוחות פוליטית.

לפני כשנה וחצי נדרש בית המשפט העליון בהרכב של 11 שופטים, לדוקטרינת "התיקון החוקתי שאינו חוקתי". זה היה בפסק הדין שדן ב-15 עתירות נגד תוקפו של חוק יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי (הידוע בשם "חוק הלאום"). העתירות נדחו ברוב של עשרה שופטים לעומת השופט הערבי ג'ורג' קרא.

בעניין התיקון החוקתי שאינו חוקתי, הביעה הנשיאה אסתר חיות את דעתה, כי גם בהעדר פסקאות נצחיות מפורשות בחוקי היסוד שלנו - תיקון חוקתי לא יכול לפגוע ב"מבנה הבסיסי" של החוקה, כפי שנלמד מפרשנות הטקסט החוקתי בכללותו. עם זאת, הבהירה הנשיאה כי גם בשלב זה של יצירת המפעל החוקתי הישראלי – "חוקה בהתהוות" – "קיימת מגבלה אחת, צרה ביותר, החלה על הכנסת בכובעה כרשות מכוננת והיא כי אין ביכולתה לשלול בחוק יסוד את עצם היותה של ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית". חוק יסוד הפוגע במהות היסודית של מדינת ישראל, הינו תיקון לא חוקתי, שעשוי להיפסל.

הלכה למעשה, בהתאם לעקרון "הפרשנות המקיימת", קבעה הנשיאה שחוק יסוד הלאום אינו שולל את מהותה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית. "פרשנות מקיימת", בוחרת בחלופה הפרשנית "העולה בקנה אחד עם חוקי היסוד האחרים, ועם העקרונות והערכים שעוגנו בהם זה מכבר".

עמדת השופט קרא הייתה כי חוק יסוד הלאום אכן שולל את מהותה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית, ועל כן דינו להיפסל. הוא אף העיר כי יוזמי החקיקה ומוביליה בישראל, מעצם היותם קבוצת הרוב במדינה, אינם חשים "על בשרם" את הפגיעה הקשה שחוק הלאום גורם למיעוטים במדינה, בצטטו פתגם ערבי ידוע: "אין דומה מי שידו במים למי שידו באש".

האם לבית המשפט העליון יש סמכות לערוך ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד ולפסול חוק יסוד הסותר את מהותה היהודית והדמוקרטית של מדינת ישראל?

הנשיא ברק פירט את גדר המחלוקת. יש הטוענים כי בהעדר הוראת הסמכה מפורשת, מוגבלת סמכות בית המשפט לבטל חוק רגיל בלבד. ברק מעדיף את הגישה האחרת לפיה תפקידו הקלסי של בית המשפט הוא לערוך ביקורת שיפוטית, לרבות חוקתית על החוקה עצמה (חוקי היסוד). בין נימוקיו: ביקורת שיפוטית נועדה לשמור על החוקה; בית המשפט מונע שימוש לרעה בתיקון חוקתי, שבמהותו הוא כינונה של חוקה חדשה; בית המשפט שומר על ריבונות העם, מפני פעולה של הרשות המכוננת, שהיא בבחינת שימוש לרעה בסמכותה.

בפסק הדין בעניין חוק הלאום, הנשיאה חיות הותירה שאלה זו פתוחה. לגישתה, חוק הלאום אינו סותר את ליבת קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. לפיכך, אין צורך בשלב זה להכריע האם יש לבית המשפט סמכות לפסול חוק יסוד, שנמצא סותר את המהות היסודית של המדינה.

לסיכום, תמיכתי נתונה לביקורת שיפוטית גם במקרה של התנגשות בין שני חוקי יסוד. במקרים קיצוניים – שיש לקוות שיהיו מעטים ונדירים – מוסמך בית המשפט לבטל את התיקון החוקתי שאינו חוקתי. וזאת, כשמדובר בהתנגשות בין חוק יסוד הסותר את ערך היסוד של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, שהינו בבחינת עקרון-על החולש על המערכת הנורמטיבית כולה.

דוד חשין הוא נשיא בדימוס של בית המשפט המחוזי בירושלים; כיהן כשופט בפועל בבית המשפט העליון