ההטבות המוסוות ליצואנים צלחו את שדה המוקשים המשפטי

1. מה עושה השופט "כאשר לשון החוק מכשילה את המחוקק"? כדברי השופט עופר גרוסקופף. בית המשפט העליון התחבט והכריע בסוגיה בפסק דין שניתן בשבוע שעבר: "סבורני כי רשאים אנו לסטות מהלשון ולפרש על פי התכלית", כתב גרוסקופף. השופט אלכס שטיין חלק עליו והעדיף את לשון החוק: "גם אם נמצא שמתחת לידי המחוקק נפלה שגגה, אין זה מתפקידנו לתקנה בדרך של חקיקה שיפוטית. מלאכה זו עלינו להשאיר למחוקק".

הוויכוח הקלאסי הזה התקיים בפסק הדין שדן ב"שגגה" שהכשילה את המחוקק. מדובר בישראבלוף חקיקתי שנועד להסוות הטבה אסורה ליצואנים (אף על פי שזו המטרה) והניסיונות לתקנו שעברו דרך שני מוקשים משפטיים כמו חקיקה רטרואקטיבית וביטול לשונו הברורה של החוק לטובת תכליתו. וברקע אפילו נגיעה פוליטית־אידיאולוגית שנוגעת לתפיסה של ישראל והשטחים כ"טריטוריית מכס" אחת שמוחקת את הקו הירוק.

2. חוק עידוד השקעות הון מעניק הטבת מס משמעותית של מיליארדים רבים — 10% מס בלבד במקום מס חברות בגובה 25% – למפעל תעשייתי "בר־תחרות". כדי לזכות בהטבה על המפעל לעמוד בשני תנאים מצטברים: היקף ההכנסות וגודל השוק. על המפעל להפיק 25% ומעלה מהכנסותיו בשוק שהאוכלוסייה שלו מונה לפחות 12 מיליון תושבים.

כאשר הכנסת חוקקה את ההטבה הזו, ברור היה שהכוונה היא להיטיב עם היצואנים. אבל, המשנים הכלכליים ליועץ המשפטי לממשלה, עו"ד דידי לחמן־מסר ואבי ליכט, סירבו לבקשת האוצר לכתוב בחוק במפורש שהתנאי להטבה הוא יצוא. ולמה? כי הטבה כזו היא הפרה של אמנות הסחר של ישראל והתחייבויותיה הבינלאומיות. לכן צריך היה לכתוב משהו אחר, וזה היה התנאי להכנסות בשוק של 12 מיליון תושבים.

את הישראבלוף הזה ביקשו לנצל לטובתן חמש חברות שאינן מייצאות אלא משווקות בעיקר בישראל: טופגאם ממתקים, זנלכל, מדי ורד, דלידג וסובחי נח'לה ובניו. הן טענו לזכאות להטבת המס כי המכירה לשוק גדול של 12 מיליון תושבים אינה מוגבלת רק למדינות זרות, וב־2011 מנה השוק המקומי – ישראל והרשות הפלסטינית – מעל ל־12 מיליון תושבים. "משבחר המחוקק בטכניקה חקיקתית מסוימת לצורך קביעת ההבחנה בין שווקים גדולים לבין שווקים קטנים, הרי שיש לדבוק בטכניקה זו לטוב ולרע, וזאת גם במצבים שבהם הדבר יביא לכדי תוצאה העומדת בסתירה חזיתית לתכלית החוק", כתבו באי כוחן עוה"ד משה מזרחי, עמית קריגל ונח אלחדד.

3. רשות המסים התנגדה והתעקשה על תכלית החוק — הטבה ליצואנים בלבד. השופט גרוסקופף נאלץ ליישב בין "לשונו השותקת של הסדר ההטבה, אשר איננה כוללת כל הבחנה בין ייצור לשוק הישראלי ובין ייצור לשוק זר, עם תכליתו הזועקת, אשר אינה מתיישבת עם מתן ההטבה למפעלים המייצרים לשוק הישראלי".

גרוסקופף העדיף את "תכליתו הזועקת" של החוק על פני "לשונו השותקת". ובכך טמון חידוש דרמטי: השופטים גרוסקופף ויצחק עמית (שהסכים לחוות דעתו) מעדיפים את התכלית גם כאשר לשון החוק ברורה לגמרי ומדברת במפורש על היקף מכירות וגודל שוק ולא על יצוא.

כנראה שגם רשות המסים חששה מהפרשנות הלשונית הדווקנית של החוק ולכן הגביהה את רף ה־12 מיליון ל־14 מיליון תושבים. וכאן נרשמה תקלה נוספת: תיקון רטרואקטיבי של החוק, ביולי 2013 במועד שבו כבר חלק מהחברות הגישו דו"חות לשנת 2012.

המדינה אחזה את החבל מכל קצה אפשרי: אם תתקבל פרשנותה שמדובר ביצוא — ממילא אין כל צורך ואין משמעות לתיקון המספרי הרטרואקטיבי. אבל, אם בתי המשפט ידבקו בפרשנות הלשונית ותידחה עמדת הרשות שמדובר בהטבה ליצואנים בלבד — אזי הרף המספרי שהוגבה, יפיל את זכאות החברות להטבה בגלל ש"טריטוריית המכס", ישראל והרשות הפלסטינית, לא מגיעה למספר החדש של 14 מיליון תושבים.

4. גרוסקופף מזכיר בפסק דינו פרשה קודמת שבה נדרש בית המשפט להפיח חיים בתכלית כדי להגיע ליעד, וגם שם נקשר היעד הזה לפרשנות שמחקה את הקו הירוק. על הסיפור הזה נכתב כאן ("תוכנית ההתנתקות של ביהמ"ש העליון: מי זכאי לפטור ממס בשטחי סי?", כלכליסט, 31.10.21). השאלה היתה האם עמותת “ועידת המדעים וההשכלה האסלאמית” שמפעילה בית ספר בביר נבאללה שבשטח סי, מחוץ לתחומי הקו הירוק, מקיימת פעילות לשם "מטרה ציבורית" זכאית ליהנות ממעמד של "מוסד ציבורי" לצורך קבלת הפטור ממס הכנסה.

ההגדרה של "מטרה ציבורית" היא "הגדרה שותקת", לדברי גרוסקופף, "אשר אינה מבהירה כי הכוונה ל'מטרה ציבורית' ישראלית בלבד. ואולם, בית משפט זה לא התקשה להגיע למסקנה כי לאור תכלית ההסדר, יש לקרוא לתוך לשונו השותקת של החוק דרישה לקיומה של 'זיקה לישראל'".

בשני המקרים נדרש בית המשפט לאתר את התכלית כדי להתגבר על הלשון השותקת. במקרה ההוא נדרש לפרש את "המטרה הציבורית" כבעלת "זיקה לישראל", כדי לשלול, למשל, את ההטבה מעמותות פלסטיניות עוינות. כאן נדרש לפרש את החוק כמתכוון ל"יצוא" כדי לשלול את ההטבה ממפעלי תעשייה שמייצרים לשוק הישראלי.

ודמיון נוסף: את העמותה ייצג עו”ד משה מזרחי, לשעבר היועץ המשפטי של רשות המסים שייצג גם את החברות בערעור הנוכחי. ברשות תמהו אז כיצד “אחד משלנו” מתגייס לטובת עמותת חינוך מוסלמית. מזרחי הסביר שמדובר בתכנים שנלמדים גם בתוך הקו הירוק, וכי לא היה מסייע אלמלא וידא שאפילו השב”כ לא מייחס לעמותה תכנים מסיתים.

5. לסיכום, שתי "תאונות" משפטיות אירעו בדרך לתיקון השגגה החקיקתית. ראשית, העדפה מוחלטת של התכלית על פני לשון החוק ושנית, חקיקה רטרואקטיבית שאילו ביטולה היה נבחן במשקפיים חוקתיים, אפשר היה להעלות תהיות כמו האם ראוי להפלות מפעלים שמוכרים לשוק המקומי; האם חוק שלכאורה מפר אמנות סחר עומד בערכי מדינת ישראל; האם החוק מידתי במובן זה שהוא מעדיף חמישה מפתחי תוכנה הפועלים מהרצליה לעומת נגרייה הפועלת בשדרות ומעסיקה 100 עובדים?

השופט אלכס שטיין שהצטרף לתוצאה הסופית דילג על כל המוקשים שגרוסקופף דרך עליהם בחוות דעתו. הוא מסתמך על נתוני הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה באשר לגודלה של אוכלוסיית ישראל ב־2011 שלא הגיעה לסף הדרוש של 12 מיליון תושבים. את התיקון הרטרואקטיבי שהגדיל את גודל השוק פטר שטיין כ"מדובר בדרישה שמאחוריה רציונל כלכלי־מדיני ברור, ועל כן מן הדין לדחות על הסף את טענת הבטלות". ובכל הנוגע לתמרון שערכו שני עמיתיו להרכב בין הלשון לבין התכלית, הוא יצא נגדם בצורה חד־משמעית: "לשונו הברורה של החוק, שאינה משתמעת לשתי פנים, צריכה לקבל מעמד בכורה. מקרים כאלה, גם אם נמצא שמתחת לידי המחוקק נפלה שגגה, אין זה מתפקידנו לתקנה בדרך של חקיקה שיפוטית. מלאכה זו עלינו להשאיר למחוקק, ככל שהוא סבור כי טעה. במקרה שלפנינו, הגדרתו של 'שוק' כ'מדינה או טריטוריית מכס נפרדת' הינה ברורה ואינה משתמעת לשתי פנים. הגדרה זו חובקת בתוכה כל מדינה ומדינה, לרבות מדינת ישראל. מטעם זה, אילו מצאנו כי בכל שנת המס 2011 מדינת ישראל מנתה 12 מיליון תושבים או יותר, היה עלינו לקבוע את זכאות המערערות להטבה בהתאם לכך".