המשפט בהאג: עם הטענה לג'נוסייד נוכל להתמודד, הבעיה היא צו הביניים

1. בשעה 11:00 שעון ישראל יחל בהאג הדיון בתביעתה של דרום אפריקה. תביעת הג'נוסייד של דרום אפריקה נשענת על שני רכיבים. הראשון, ממדי ההרס וההרג בעזה. השני, התבטאויות של ישראלים, מנתניהו ועד קובי פרץ, מהנשיא הרצוג ועד ח"כ נסים ואטורי, שמעידות לכאורה על הכוונה לבצע רצח עם. התבטאויות מהסוג של נכבה, יישרף לכם הכפר, אין "בלתי מעורבים" בעזה, ההשוואה לעמלק ושכם שיש להשמידו, הטבח של שמעון ולוי בעזה, וכמובן דברי הכהניסטים, על פצצת אטום, על גירוש, על יישוב מחדש של יהודים בעזה לאחר שאוכלוסייתה תדולל משמעותית. בקיצור, הרבה הרס והרג לצד הרבה דיבורים הם הבסיס לתביעה.

2. דרום אפריקה אינה צד לסכסוך עם ישראל ותיתכן טענה של ישראל לגבי הסמכות. טענת הנגד היא שפשע כה נורא חייב להתברר ובני אדם ראויים להגנה גם אם הנהגתם – החמאס במקרה זה – אינו יכול לתבוע בבית הדין. מן הסתם, הוא לא יכול לתבוע גם בגלל שהוא עצמו ביצע ג'נוסייד ב-7 באוקטובר כאשר רצח נשים וילדים רק בגלל היותם יהודים. ולכן, הגנת ישראל מתחילה מטענת זכותה להגן על עצמה וכאשר ההגנה הזו מחייבת את סילוק הישות החמאסית, נגבה מחיר כבד באזרחים בגלל השימוש שעושה בהם החמאס כ"מגן חי". ישראל תטען שכל הפצצה שלה, מהאוויר ומהקרקע מקבלת אישור משפטי. האישור מתבצע בשני שלבים. ראשית, אישור ערכה הצבאי של המטרה (שזה בסמכות המפקד הצבאי) ושנית, אישור המידתיות, כלומר ה"הנזק המשני" כלומר כמות הפגיעה ב"בלתי מעורבים" שכרוכה בהפצצה. יש להניח שהשופטים יבקשו לברר את כמות הפעמים שישראל נמנעה מהפצצה כתוצאה מהגבלת המידתיות. זה קרה מעט מאוד פעמים. שולי האישור התרחבו באירוע הנוכחי. בעיקר בגלל הטעם שלוחמי החמאס התבצרו אחרי ובתוך אוכלוסייה אזרחית ומבנים כבתי חולים, בתי ספר, מוסדות או"ם, כולל אונר"א שבעזה היא תחת פיקוח החמאס.

לוחמי גבעתי בחאן יונס. יש להניח שהשופטים יבקשו לברר את כמות הפעמים שישראל נמנעה מהפצצה כתוצאה מהגבלת המידתיות | צילום: דובר צה"ל

3. לצד טענות הסמכות, האישור המשפטי לפעולות צה"ל, תטען ישראל שמעולם לא עלה על דעתה לבצע ג'נוסייד. אין לכך כל אסמכתא שבעולם, כולל דרום-אפריקה, מישהו חשב כך. נכון, הציטוטים שלוקטו לצורך התביעה הם מטרידים, אבל אין בהם כדי להעיד על כוונה של ישראל. להיפך, ישראל תראה עד כמה התאמצה להפריד בלתי מעורבים מלוחמי חמאס. באמצעות כריזה, הודעות מראש, פתיחת מסדרונות הומניטריים שיאפשרו לאוכלוסיה האזרחית לצאת דרומה ועוד מגוון של פעולות שמי שבכוונתו לבצע ג'נוסייד לא נוקט בהן. הציטוטים, תטען ישראל, לא הייתה כוונה אלא לכל היותר ביטוי, רהב, נקמה, הרמת מורל ושאר מאפייני המנטליות הישראלית שששה למגר, לשטח, להכחיד ולהכרית. אגב, יש כאן נקודה מעניינת. בתיקים פליליים רבים שמוגשים בתוך ישראל לא מתקבלת – לא בידי הפרקליטות ולא בידי בתי המשפט – טענה דומה של "דיבור פלילי" שאין מאחוריו כוונה אמיתית. לצרכי חוץ, יש להניח שמייצגי ישראל ישתמשו בטיעון הזה. טיעון "ההקשר" שנדחה בבוז כשהושמע בידי ראשי האוניברסיטאות, יחזור לשימוש בקו ההגנה הישראלית – דיבורי ההשמדה לא נאמרו בהקשר של תוכנית רשמית אלא בהקשר אחר.

4. רבות דובר על הבחירה באהרן ברק לייצג את ישראל בהרכב השופטים. ובכן, ברק הוא קלסתרה האמיתי של ישראל ולא שולחיו, ממשלת נתניהו, יריב לוין והכהניסטים. העובדה שנתניהו בחר בברק לא מעידה בהכרח שהוא מבין זאת. היא מעידה שלפעמים הוא יודע מה טוב ומה נכון למדינת ישראל. מה שהבייס שלו מסרב להבין ועדיין יוצא בשצף קצף נגד בחירת ברק. ערכו של ברק בהאג יבוא לידי ביטוי אם תינתן לו האפשרות לשכנע בסיעור מוחות בעל-פה את עמיתיו שמרביתם מגיעים ממדינות עוינות לישראל. את ישראל ייצגו בהאג מומחה זכויות האדם הבריטי-יהודי פרופ' מלקולם שואו ולצדו ראש המחלקה הבינלאומית בפרקליטות המדינה עו"ד גיל-עד נעם.

5. החשש האמיתי של ישראל הוא מצו ביניים ארעי שיינתן בקרוב, ולא מפסק הדין הסופי שיינתן בהמשך. אחת ההערכות בישראל היא שייתכן צו ביניים שאינו אופרטיבי במובן זה שיורה על הפסקת הלחימה לאלתר. ייתכנו צווים מוגבלים יותר כהרחבת האספקה ההומניטרית או חיזוק ההגנה על אוכלוסייה אזרחית. כלומר, גם אם לא תתקבל טענת הג'נוסייד במלואה, ייתכן צו שיבקש להבטיח את שלומם של הבלתי מעורבים. צווים כאלה מועברים לאכיפה למועצת הביטחון ושם נהיה תלויים בווטו האמריקאי. התלות בארצות הברית מתעצמת גם בעובדה שנשיאת בית הדין בהאג היא אמריקאית.