פסקת ההתגברות על הדמוקרטיה הישראלית

1. יש לא מעט דוגמאות לשטויות ולהבלים שפוליטיקאים מקשקשים כשהם לא בעמדות האחריות, ואחר כך חוזרים בהם ועושים ההיפך כשהם מגיעים למוקדי קבלת ההחלטות. כשר חינוך ויו"ר הבית היהודי תקף נפתלי בנט את הפרקליט הצבאי הראשי שרון אפק. "הלוחמים שלנו פוחדים יותר מהפרקליט הצבאי מאשר מיחיא סינוואר", אמר בנט ונימק את ההשתלחות בהגבלות העודפות שמניחה המשפטיזציה על חופש הפעולה של לוחמי צה"ל. והנה, בעת כהונתו של בנט כראש ממשלה מונה אותו הפצ"ר - זה שהחיילים מפחדים ממנו יותר ממנהיג החמאס סינואר - לתפקיד בכיר ביותר במשרד המשפטים, למשנה היועצת המשפטית לייעוץ וחקיקה. ומעבר לתפקיד, אפק הוא אחד האנשים שהכי מקשיבים לו בכל הנוגע לשטחים, להפעלה הכוח הצבאי, להשלכות המשפט הבינלאומי.

וזה הלקח כשמדובר במקצוענים פטריוטים מסוגו של אפק: בתחילה תוקפים אותם, בסוף ממנים אותם ומקשיבים להם. כפי שעשה בנט.

2. מי שלא הקשיבו לו היה הפצ"ר שקדם לאפק, היועץ המשפטי לממשלה, אביחי מנדלבליט. מנדלבליט התנגד בתוקף לחוק ההסדרה, החוק להסדרת ההתיישבות ביהודה ושומרון, שחוקקה הממשלה בדחיפת ובהשראת הבית היהודי של בנט, איילת שקד ובצלאל סמוטריץ'. ראש הממשלה נתניהו תמך בחוק כי לא רצה להצטייר כשמאלן רופס ליד היהודים מהבית היהודי. אבל, נתניהו תמך בחוק כי ידע היטב כמו שכולם ידעו, שבג"ץ יבטל את החוק ויציל אותו ואת כולנו מהשלכותיו המסוכנות.

מליאת הכנסת | צילום: שלו שלום

כפי שמנדלבליט הזהיר את נתניהו בשיחה צפופה לאחר שמנה באוזניו את הסכנות שהחוק ימיט עלינו בזירה הבינלאומית. בג"ץ, כצפוי, פסל את החוק מפני שהוא מאפשר הפקעת קרקע פרטית של פלסטינים והעברתה לידי המתנחלים – וחושף את ישראל כמבצעת פשעי מלחמה.

ועכשיו שאלה: האם הממשלה הייתה מחוקקת מחדש את החוק אילו פסקת ההתגברות, המאפשרת לחוקק מחדש את חוק ההסדרה שבוטל בבג"ץ, הייתה קיימת אז? אין לדעת. אבל יוזמי החוק קוננו אז על היעדרה. "ריבונות מתחילה בריבון, בכנסת ובממשלה", אמר בנט שכבר היה ב'ימינה' בעת פסילת החוק. "התשובה לפסילה היא בשתי פעולות: החלת ריבונות וחקיקת התגברות... פסקת ההתגברות תחזיר את הכוח לנציגי הציבור". ח"כ בצלאל סמוטריץ' גם הוא מ'ימינה' אמר: "המבחן של נתניהו, הליכוד והחרדים לא יהיה בהודעות גינוי חסרות כיסוי לבג"ץ על פסילת חוק ההסדרה אלא בהעברת פסקת ההתגברות בכנסת באופן מיידי".

3. חשוב להתמקד בתגובות של בנט וסמוטריץ' מפני ששניהם מגיעים לעמדות השפעה שלכאורה מאפשרות את החזרת חוק ההסדרה בחסות פסקת התגברות. בנט כראש הממשלה לא עשה זאת. כי הקואליציה האחראית שלצדו לא אפשרה, ובעיקר בגלל הכלל הידוע שטבע יעקב רוטבליט ומשמש כל פוליטיקאי שהופך לראש ממשלה או שר בכיר: "דברים שרואים מכאן, לא רואים משם".

סמוטריץ' צפוי להיות השר הבכיר בממשלת נתניהו, לצד אריה דרעי ואיתמר בן גביר. פסקת ההתגברות היא הדגל המשפטי הגבוה ביותר שמניפה הקואליציה הנוכחית בדרך להחרבת בג"ץ. ואחרי שיחריבו, האם יחוקקו מחדש את חוק ההסדרה? זהו אחד המבחנים שמעמתים בין הרעיונות הקיצוניים של קואליציית הביביסטים־כהניסטים־חרד"לים לבין האחריות שנופלת על ממשלה ששוקלת האם להוציאם לפועל. חוק ההסדרה הוא דוגמא טובה לרעיון עיוועים שבסוף יצא לפועל בניגוד למשפט הבינלאומי ונגד עמדת היועץ המשפטי לממשלה. אבל, אז לפחות ידעו אלה שחוקקו אותו שבג"ץ יושיע. ומה יקרה כשלא יהיה שם בג"ץ – גם להציל וגם לחטוף את הגינויים מהימין?

4. רעיון נוסף, והפעם מבית מדרשו של איתמר בן גביר, הוא להעניק חסינות לחיילים. הרעיון הזה מתכתב עם ה"משפטיזציה" ההיא ששמה כבלים על ידי החיילים ומפריעה לצה"ל לנצח. זוכרים את הסיסמא הפופוליסטית של "תנו לצה"ל לנצח"? לא ברור רוחב גבולות החסינות לחיילים – האם חסינות לחייל רוצח פלסטינים או לרמטכ"ל שיפציץ שכונה שלמה שבה מסתתרים מחבלים רק כדי לא לסכן חיילים בכניסה קרקעית. חסינות משני סוגים אלה לא קיימת באף מקום. חסינות כזו תיפסל בבג"ץ בגלל שאין מדינה דמוקרטית שיכולה להעניק לחייליה חסינות על עבירות פליליות ובוודאי שלא על פשעי מלחמה.

וכמו חוק ההסדרה, היתה לנו פרשת אלאור אזריה. הימין הקיצוני התנגד בחריפות להעמדתו לדין. האם ממשלת נתניהו־בן גביר הייתה תומכת בהעמדת אזריה לדין? רוב הסיכויים שלא. חוק ההסדרה וכמוהו חוק חסינות גורף לחיילי צה"ל הם מהחוקים שחושפים את ישראל לסנקציות בבית הדין הפלילי בהאג וגם בקהילה הבינלאומית. בסנקציות על רוסיה הוכיחה הקהילה הבינלאומית שהיא מוכנה וגם יודעת להכאיב. השאלה היא האם הממשלה החדשה תתעקש להעמיד במבחן את הנכונות הזו.

5. בג"ץ הוא הבלם היחיד במשטר החוקתי של ישראל שבכוחו להגביל את כוחה המוחלט של הממשלה. אין בישראל שום מנגנון נוסף. לא הכנסת, לא מבקר המדינה, לא שני בתי נבחרים, לא איזון בין נשיא לקונגרס, לא כפיפות לאמנות בינלאומיות ולבית הדין לזכויות אדם. כלום, למעט בג"ץ. ועכשיו גם הוא בסכנת נטרול ועריפה באמצעות פסקת ההתגברות. הסנוניות ששולח נתניהו, מירי רגב למשל, מדברות על התגברות באמצעות 61 חברי כנסת. אלא שזו לא התגברות של הכנסת על בג"ץ, אלא של הממשלה ששולטת במדינה ובכנסת באמצעות 61 חברי קואליציה לפחות. לכן מי ש"מסתפק" ב־61 חברי כנסת כדי להתגבר מכוון לכך שהממשלה, ולא הכנסת, היא זו שמתגברת ומבטלת את בג"ץ. כדי שהכנסת תתגבר, צריך מספר מסוים של נציגי אופוזיציה שיצטרפו למהלך. ולפסקת התגברות כזו, קואליציית נתניהו לא תסכים.

פסקת ההתגברות נוגעת לביטול חוקי הכנסת בידי בג"ץ. אלא שזו ממש לא בעיית אובדן המשילות שנגדה מתריע הימין המשפטי. מאז שהחל בג"ץ לבטל חוקים, באמצע שנות ה־90, בוטלו בסך הכול כ־20 חוקים. ממוצע של פחות מחוק לשנה. ועל זה מקימים את מהומת האלוהים של אקטיביזם וסיכול המשילות? לא. מה שבאמת מפריע למשילות הוא לא ביטול חוקי הכנסת אלא ביטול החלטות הממשלה. ועל זה אפשר להתגבר באמצעות פסקת התגברות רחבה הרבה יותר. פסקת התגברות במובן המצומצם של חקיקה מחדש של חוק שבוטל בבג"ץ קיימת רק בקנדה, שם היא מופעלת לעתים רחוקות.

6. את כוחו של בית המשפט העליון אפשר להחליש בהרבה דרכים. ראשית, על ידי מינוי שופטים שמרנים, והדבר כבר נעשה. דרך נוספת להחלשת בית המשפט היא צמצום עילת הסבירות, החלשת זכות העמידה והשפיטות, הטלת הוצאות גבוהות שירתיעו עותרים ועוד מהלכים שמאפיינים ומלווים שמרנות שיפוטית.

והיהלום שבכתר הוא כמובן פסקת התגברות מורחבת שמבטלת כליל את בג"ץ - גם בבואו לבטל חוק של הכנסת וגם בביטול החלטות ממשלה. חוק כנסת מתבטל כשהוא סותר חוק יסוד, כלומר עיקרון חוקתי שמעוגן בחוק יסוד. החלטת ממשלה מתבטלת כשהיא סותרת חוק או עיקרון ותקדים משפטי. בשני המקרים תיתכן ביקורת מוצדקת על הביטול הבג"צי. בעיקר בגלל אמות המידה שמופעלות – מידתיות (בביטול חוקים) וסבירות (בביטול החלטות ממשלה) ש"נגועות" לעתים בשיקולים ערכיים. ועדיין, המתח הזה הוא רצוי ומבורך בדמוקרטיה. זו מהותה של הפרדת רשויות, של איזונים ובלמים בין רשויות.

השיח הפוליטי הדלוח בישראל מיצב את הביטול הבג"צי כביטול רצונו של העם. והשיח הזה מתחדד בכל מקרה שבו בג"ץ מבטא עקרונות אוניברסליים־הומניים־דמוקרטיים שנתפסים כקריאת תגר על יהודיותה של המדינה. הממשלה שבדרך טוענת לייצוג האולטימטיבי של יהודיות זו ולרצון הבוחר להחליש ולהכרית את הרגל הדמוקרטית שאמורה להשתלב בזהותה החוקתית של מדינת ישראל כ"יהודית ודמוקרטית".

את הרגל הדמוקרטית הזו מגלמת העצמאות המשפטית - העצמאות של הייעוץ המשפטי לממשלה ועצמאות בית המשפט העליון בתפקידו כמבקר את חקיקת הכנסת ופעולות הממשלה. פסקת התגברות מורחבת מחסלת למעשה את הביקורת השיפוטית ובכך את הדמוקרטיה הישראלית במתכונתה המוכרת עד היום ואולי בכלל.