בראש של שופט: איך עושים צדק במשפט?

שופטת בית המשפט העליון פרופ׳ דפנה ברק־ארז מזמינה את קוראיה להיכנס אל תוך הראש שלה: לחדר המכונות שמחולל את התהליכים שהופכים את כללי המשפט לפסקי דין ספציפיים; את הנורמות הכלליות להכרעות פרטניות. ברק־ארז הגיעה לשפיטה מהאקדמיה מצוידת בקריירה מפוארת וארון ספרים מרשים שכתבה. עכשיו היא מתרגמת את התיאוריה האקדמית לפרקטיקה שיפוטית. מי שחשב שעומסי העבודה בבית המשפט יעצרו קצת את קצב כתיבת הספרים, טעה. בספר החדש היא מפגישה בין האקדמיה לשפיטה, בין התורה לעבודה. בין הכלל, תרתי משמע, לבין הפרט.

1. בין משפט לצדק: החריגות מהכללים מאפשרות לשים את האדם במרכז

הפרק האחרון בספרה החדש ״מחשבות על שפיטה״ (הוצאת כרמל) מוקדש לאדם, נזר הבריאה שבמרכז ההליך השיפוטי. הוא עוסק ביחס שבין תפקיד המשפט בהסדרת חייה של החברה לבין הפתרונות הפרסונליים הנדרשים בקטטות שבין האדם לחברו ובין האדם למדינתו.

המתח הזה מתקיים לעתים כאשר התוצאה שנגזרת מהמשפט גורמת לעוול משווע לאדם שגורלו מוכרע באולם. ואכן, מלאכתם של שופטים היא לגשר בין המשפט לצדק, בין הכללים לחיים האמיתיים. והתמרון ביניהם אינו פשוט.

לדוגמה, היא מביאה את פסק הדין שהנשיאה לשעבר דורית ביניש בחרה לקרוא ביום פרישתה: פסק הדין שביטל סעיף בחוק ביטוח לאומי ששלל תשלומי הבטחת הכנסה ממי שמחזיק ברכב. החוק קבע חזקה שלפיה בעל רכב הוא בעל יכולת השתכרות ששוללת ממנו את תשלום הבטחת הכנסה. העובדות בסיפור הזה זעקו את ההפך. הרכב ששימש להסעת ילד נכה לא הוכיח את ״חזקת״ ההשתכרות שאמורה לשלול את הבטחת ההכנסה. ברק־ארז מסבירה את הטכניקה המשפטית שאיפשרה לעשות צדק בניגוד לחוק. ״פסק דינה של הנשיאה ביניש לא שלל את הרציונל העומד ביסוד הכלל״, היא כותבת, ״אך קבע שהחלתו ללא חריגים עלתה כדי פגיעה לא־מידתית בזכות לקיום אנושי בכבוד״. התוצאה הזו ששמה במרכז את האדם ולא את החוק מוסברת בפרק החשוב והמעניין ביותר לטעמי בספר: ״כללים, חריגים ושיקול דעת״. הכללים הם החוק, הם הבסיס, הם נקודת היציאה, אבל לא תמיד גם נקודת הסיום. ביניהם מפריד שיקול הדעת של השופטת שמאפשר לה להימלט מהכלל אל החריג כדי להביא לתוצאה צודקת במקרה ספציפי.

2. החוק היבש לא נרטב: החריצים שדרכם מתגנבים השכל הישר ומניעת העוול

כמובן, שיקול הדעת הוא חיוני אך בעייתי בארגז הכלים השיפוטי. הוא שומט את הוודאות מתחת לכללים; הוא פותח פתח לחוסר אחידות ולאפליה כאשר שופטים שונים יפעילו שיקול דעת שונה באשר לחריגים שיש להחיל; והוא מפרנס את הטיעון השמרני שכופר בסמכותם של שופטים לפסוק בניגוד לחוק. ״החריגים הם איום מתמיד על תוקפו של הכלל״, מתארת ברק־ארז את המתח בין שניים אלה. החריגים הם הסדקים שדרכם ניתן להגניב פנימה, אל תוך המשפט, את “הצדק״, את ״השכל הישר״, את ״מניעת העוול״ ואת ״זעקת ההגינות״. כל אלה ייקלעו לסכנת הכחדה בעולם של אכיפה פורמליסטית נוקשה של החוק. ״החוק היבש לא נרטב אף פעם / אפילו לא מדמעות של ילדה״, כתב יהלי סובול בשיר ״כל החבר׳ה״. ועדיין, זו המורכבות במלוא הדרה — עד כמה רחב ולגיטימי הוא שיקול הדעת של השופט בבואו להחריג את הכלל המשפטי כדי לעשות צדק, בבואו להרטיב את החוק היבש.

מעטים מכירים את אחת הדוגמאות הבולטות ביותר בהיסטוריה של המשפט המינהלי שלנו: התקדים שרשום על שמו של השופט אליהו מצא שהורה על הקמת גשר זמני שיאפשר לילדי הפזורה הבדואית מהכפר אום בטין לחצות נחל בדרכם לבית הספר, גם ללא הסדרה חוקית לפי דיני התכנון והבנייה. את הגשר הזה הקים בית המשפט ולא גופי התכנון והבנייה. בפסק הדין האקטיביסטי הזה הסתמך מצא על השופט צבי ברנזון, שאותו תיאר לימים הנשיא אהרן ברק: ״ברנזון היה האקטיביסט הגדול מכולם. כולנו היינו מגיעים עד הקיר. הוא היה מפיל אותו״.

3. הפרשנות התכליתית: באיתור תכלית החוק, השופטים בעצם מאתרים את הערכים

בהקשר הרחב יותר של דילמה זו מציבה ברק־ארז את המתח בין השופט למשפט. ״אסור לבית המשפט לגלוש להצגת עמדות אישיות־סובייקטיביות״, היא כותבת, ״אך הוא מחויב לשיקוף של מערכת הערכים של המשפט הישראלי״. אבל מהי אותה מערכת הערכים של המשפט הישראלי? את הערכים מחלץ השופט באמצעות פרשנותו ללשון החוק. לעניין זה הקדיש הברק שקדם לברק־ארז, אהרן, את עיקר מלאכתו האקדמית, הספרותית ואף השיפוטית. ברק־ארז מתמצתת את ברק: ״במשפט הישראלי מושלת בכיפה גישת הפרשנות התכליתית, המתמקדת באיתור התכלית שלשמה נוצרה הנורמה המשפטית״. והיא מדגישה שלא מדובר רק במלאכה טכנית. איתור התכלית הוא גם איתור הערכים.

למשל, בפרשת הדייל ההומוסקסואל יונתן דנילוביץ עלתה השאלה האם זכאי להטבה של כרטיס טיסה חינם גם עובד שנמצא בזוגיות עם בן זוג מאותו המין. הסיפור התגלגל מבית הדין לעבודה להרכב של שלושה שופטים בבג״ץ שכל אחד נבדל בתשובתו מהאחרים. השופט ברק קבע שההטבה מגיעה מכוח חוק שוויון הזדמנויות שאוסר על אפליה מטעמי נטייה מינית. השופטת דליה דורנר הצטרפה לתוצאה זו אבל מנימוק אחר ־ שעקרון השוויון, גם ללא חוק שוויון הזדמנויות, מחייב את מתן ההטבה. השופט יעקב קדמי, בדעת מיעוט, שלל את ההטבה בגלל פרשנותו למונח ״זוג״ שכוללת רק פרטים משני המינים. כמו הזוגות שנוח העלה בזמנו לתיבה, זכר ונקבה. התוצאה נקבעה כאן לפי הרוב שהתכנס סביב ערך השוויון, אבל הגמישות הפרשנית הזו יכולה היתה להתהפך אילו בהרכב היה רוב של שופטים מהסוג שהיה ממנה היום ח״כ אבי מעוז. רוב, שכמו קדמי בזמנו, היה מעדיף את הזוגיות התנ״כית ההטרוסקסואלית שהונחלה עוד בתקופת המבול ובהמשך נחשפה בהלכה היהודית לסנקציות חריפות כמו סקילה למוות. בוודאי שלא להטבות וצ׳ופרים ככרטיסי טיסה חינם.

היווני החושב. עטיפת הספר "מחשבות על שפיטה" מאת דפנה ברק-ארז

4. דעת המיעוט: האם החלטות השופטים הן מקצועיות או ערכיות?

מחדל אסותא הציף רפרנסים תרבותיים, ממשפט שלמה ועד מעגל הגיר הקווקזי של ברכט, שעוסקים בתחרות האמהות על זכותן לילד שנמצא במחלוקת ביניהן. האחד מציע את פתרון הסכין והשני את פתרון קריעת הילד מהמעגל. בשבוע שעבר, בכנס השקת הספר באוניברסיטת תל אביב, התייחסה ברק־ארז לסוגיה, בהערה שלא תואמת בהכרח את אופציית התוצאה הצודקת שנידונה לעיל. ״בכל הכבוד שנדרש״, אמרה, ״אני פחות התלהבתי ממשפט שלמה, משום שיש קושי בחתירה לתוצאה שנראית צודקת במחיר הליך לא הוגן ושרירותי. מבחנה של השפיטה בעיני הוא בעצמאותה ובהגינותה, לא בתוצאה שלפעמים היא משמחת ולפעמים לא״.

חילוקי דעות בין שופטים גם הוא נושא לחילוקי דעות. החלטה פה אחד, טוענים המבקרים, מסגירה הומוגניות, יישור קו ואחדות דעים. אבל כשיש דעת מיעוט, טוענים המבקרים שההכרעה היא ערכית ולא מקצועית, שיש ספק לגבי תוקפה, שגורלות נחתכים לפי הרכב אקראי. פסק הדין שהכשיר את נתניהו כנאשם לקבלת המנדט להרכבת ממשלה ניתן בבג״ץ ברוב של 11 שופטים נגד אפס, ללא דעת מיעוט. ברק־ארז מקדישה לפסק הדין הזה הערת שוליים אחת, שולית למדי, בפרק ההנמקה השיפוטית. את ההנמקות, היא טוענת, אף אחד באמת לא קורא. אולי חוץ מכמה אקדמאים ופרשנים משפטיים. רק הם יודעים כמה כאבי בטן היו לשופטים שדחו את העתירות נגד הכשרת נתניהו, עד שהגיעו לתוצאה הזו של 0־11. כמה קרוב הגיעו השופטים אל אותו הקיר שעליו דיבר ברק, אבל לא נמצא אפילו אחד, כברנזון, ששבר אותו.