מה מצפה בבית הדין בהאג לממשלה שנלחמת נגד בג"ץ

1. דרום אפריקה תובעת את ישראל בבית הדין הבינלאומי לצדק ICJ (להבדיל מה־ICC, בית הדין הפלילי הבינלאומי). הדיון הראשון יתקיים ביום חמישי השבוע. סעיף האישום הוא ג'נוסייד - השמדת עם בעזה. ג'נוסייד הוא הסעיף החמור בפשעים הבינלאומיים. הוא מוגדר כמעשים שכוונתם "להשמיד קבוצה לאומית, אתנית, גזעית או דתית או חלק ממנה".

דרום אפריקה לא יכלה לבחור בעבירה "קלה" יותר, פשעים נגד האנושות למשל, או פשעי מלחמה, זאת, מהסיבה שישראל חתומה מול בית הדין רק על האמנה למניעת ג'נוסייד ולכן זו העבירה היחידה שבסמכותו לשפוט אותה. עד כמה שהדבר נשמע נורא, זהו דווקא יתרון לישראל. "ראשית כי רף ההוכחה להוכחת ג'נוסייד הוא הגבוה ביותר, וספק רב אם התביעה בדרום אפריקה תצלח אותה", אומר ד"ר רועי שיינדורף שותף בהרצוג פוקס נאמן ולשעבר ראש המחלקה הבינלאומית בפרקליטות. "שנית, בית הדין יהסס להדביק לישראל את ההרשעה הזו. לא מטעמים ציוניים כמובן, אלא מהחשש ליצירת תקדים שמחר ידבק במדינות אחרות". בבית הדין 15 שופטים, בהם מסין, רוסיה, ממדינות ערביות כמרוקו ולבנון ועוד. לכן החשד הטבעי הוא לפסיקה פוליטית ולא רק משפטית־מקצועית. אלא שדווקא ה"פוליטיקה" יכולה להועיל לישראל כי אם יודבק על מצחה הקלון הנורא של ג'נוסייד, המשמעות היא שרף ההוכחה הורד למנהרות תקדימיות שעוד מדינות יפלו לתוכן.

לאלה שהתמכרו לשידורים החיים מהאולם בירושלים, מזומן ביקור בהאג. באתר של בית הדין ישודרו ביום חמישי במשך שעתיים התובעים מטעמה של דרום אפריקה. למחרת יישמעו המשיבים מטעם ישראל. את ישראל ייצג מלקולם שואו מומחה למשפט בינלאומי וזכויות אדם, בעל ניסיון בהופעה בפני בית הדין. את דרום אפריקה ייצג ג'ון דוגארד מהנאבקים ההירואיים נגד האפרטהייד ומי שמכיר את ישראל היטב לאחר שהיה השליח המדווח של האו"ם בשטחים במשך עשר שנים.

2. התביעה של דרום אפריקה מבוססת על שני סטים ראייתיים. האחד, עובדות שנוגעות לממדי ההרג וההרס בעזה. חלקן הותאמו לכותרת של ג'נוסייד. כך למשל קשיי הנשים בהיריון בעזה מפורטים תחת הכותרת: Imposing measures intended to prevent Palestinian births.

סט ראייתי נוסף הוא ציטוטים מישראל. ממקבלי החלטות בכירים, דרך קצינים וחיילים ועד ערוץ 14 על מגישיו ומרואייניו. ציטוטים שתכליתם להוכיח כוונה לשטח, לגרש, למחוק את עזה ללא אבחנה בין לוחמי חמאס לבין נשים, ילדים ו"בלתי מעורבים". בין המצוטטים ראש הממשלה בנימין נתניהו, הנשיא יצחק הרצוג, השרים יואב גלנט, איתמר בן גביר, בצלאל סמוטריץ', אבי דיכטר, עמיחי אליהו וישראל כץ. וגם חברי כנסת. טלי גוטליב זוכה כאן לעדנה רבה. ומופיע גם נסים ואטורי שמוכר אצלנו בעיקר כמוקיון פרלמנטרי, אבל לך תסביר את זה לדרום אפריקאים שחולקים כבוד לתיאור תפקידו, שנשמע מרשים ביותר באנגלית: Deputy Speaker of the Knesset and Member of the Foreign Affairs and Security Committee.

השופט יצחק עמית. מהשופטים הבוחנים גם את כוונת המחוקק ומניעיו | צילום: עמית שאבי

פיסקה רחבה מוקדשת לאלוף (מיל.) גיורא איילנד שפרוש על שלוש פונקציות ראש המל"ל לשעבר, יועץ משרד הביטחון ופרשן תקשורתי מבוקש. ערוץ 14 הוא במה מרכזית לציטוטי הרהב, וגם אגף הבידור לא נפקד. אייל גולן וגם קובי פרץ שמלהיב חיילים בשירי "יישרף לכם הכפר".

3. בהקבלה למשפט פלילי, הפרק שעוסק בממדי ההרס וההרג הוא ה"מעשה הפלילי", ואילו הציטוטים נועדו להוכיח את ה"כוונה הפלילית". כאן תטען ישראל שאין קשר בין הבטחות המתלהמות לבין הכוונה לבצע אותן, בגלל שלרוב הדוברים אין סמכות, ולאלה שיש - הם לא התכוונו. צריך להסביר לגויים את המנטליות הישראלית, את ה"אבו־עלי", את הנטייה הבריונית של מנהיגינו להתחרות ביניהם מי יכה, יפציץ, ישמיד וימגר הכי חזק. אבל, יש גם את הכהניסטים בממשלה ובכנסת שמדברים ברצינות על יישוב עזה מחדש לאחר גירוש, מרצון או שלא, של תושביה. הם מביאים לשולחן לא רק התלהמות אלא גם תוכנית. לך תסביר שמדובר בכת קיצונית-קנאית-משיחית שהצליחה להסתנן לשורות הממשלה מכוח קומבינה עם ראש הממשלה ותמורת התחייבות לחילוצו ממשפטו הפלילי. אפילו לשופטים מסומליה ואוגנדה זה עלול להיראות כקונספירטיבי מדי.

אגב, ישראל ודרום אפריקה, יכולות למנות שופט אד־הוק מטעמן להרכב בית הדין, שיתווסף ל־15 הקבועים. אהרן ברק זה רעיון לא רע.

קו הגנה נוסף של ישראל הוא שהמלחמה מלווה ומפוקחת בידי ייעוץ משפטי. הממשלה וחבריה שממוקדים בהחלשת וטינוף היועצים המשפטיים ובתי המשפט יטענו בהאג עד כמה הם כפופים, מכבדים ומצייתים להם.

לאחר הדיון שיתקיים השבוע, הציפייה היא שתוך מספר ימים תינתן החלטה בצו המיידי שנדרש בעתירה. סוג של צו ביניים שמוכר בבג"ץ אצלנו - צו אופרטיבי שניתן לפני ההחלטה הסופית שתגיע בהמשך, אולי אחרי שנים.

בישראל מעריכים שייתכן גם צו מיידי שאינו אופרטיבי. סירוב לציית לצו עלול להיות מועבר לאכיפה במועצת הביטחון ושם נזדקק לווטו האמריקאי. בנוסף, סירוב כזה עלול להכביד על ישראל בגיוס תמיכה וסיוע בעולם. זהו תחילת המסלול בעלייה על הנתיב שמוביל למושבת המצורעים.

סבירות, נבצרות ואיך נראה ברווז

1. המחלוקות בין שופטי הרוב והמיעוט בשני פסקי הדין - הנבצרות והסבירות - הן לא רק לגבי הפרשנות הראויה של המצב המשפטי. הן אוחזות את השור הבג"צי בקרניו - נכונות השופטים להגן על המשטר והדמוקרטיה ולא להתבצר בפלפולי סעיפים ודוקטרינות. לראות את התמונה הגדולה ולא חלק קטן ממנה.

בעניין הסבירות, השאלה העקרונית היתה האם יש לקדש בכל מחיר כל תועבה שהוכתרה כ"חוק יסוד". בעניין הנבצרות, השאלה היתה האם הנורמה שנקבעה בחוק החדש היא כללית או פרסונלית. ה"שמרנים" קבעו שהנוסח הוא כללי ולכן אין לפסול אותו כפרסונלי. ה"ליברלים" הראו שהנוסח נתפר במיוחד לנתניהו כדי לחלצו מצרותיו. השופט יצחק עמית הדגים באמצעות אריה דרעי. החוק שתוקן למענו היה "כללי" - כל מי שנידון למאסר בפועל לא יוכל להתמנות כשר. והנה, אופס, יצא במקרה שדרעי נידון למאסר על־תנאי, ואז אפשר למנותו ולהמליכו על שני משרדים ממשלתיים. עמית משיב לשופט נעם סולברג בנוסח הברווז המפורסם: מה שנראה כמו ברווז, הולך כמו ברווז ומגעגע כמו ברווז הוא ברווז. ובלשונו: "חוק שהורתו פרסונלית, מגיב לאירועים כמו חוק פרסונלי, משפיע מיידית על סביבתו כמו חוק פרסונלי, ומעיד על עצמו לכל אורך הליכי החקיקה שהוא חוק פרסונלי - הוא חוק פרסונלי". אם נישאר עם בית משפט עליון ששופטיו לא יזהו יותר ברווזים, ייחרץ גורלה של הדמוקרטיה הישראלית גם בלי ההפיכה המשטרית.

עמית חוזר על אמירתו החשובה במהלך הדיון: דמוקרטיות לא מתות באבחה אחת אלא בשורה של צעדים הדרגתיים שכל אחד מהם לחוד יכול להיראות כלגיטימי. וזה ההבדל בין שופטי המיעוט שמפרשים את העתירה לגופה לעומת שופטים בוחנים אותה בפרספקטיבה של התמונה הגדולה. להבין את "כוונת המחוקק". את המניעים, את המשמעות, את התוצאה הסופית, להזהיר מפניה ואף לגדוע אותה באיבה. במובן הזה, מלחמתם על הבית הדמוקרטי לא פחותה בחשיבותה מלחימת הצבא על קיום הבית.

2. בג"ץ החזיר לשירות את עילת הסבירות שגורשה ב"רפורמת" לוין־רוטמן. ייתכן שהשבה זו הקלה על השופט דוד מינץ, שיומיים קודם תמך בביטול הסבירות, להבחין עד כמה פיטורי יו"ר דירקטוריון הדואר מישאל וקנין לוקים בחוסר סבירות. השופטים, בדיון ביום חמישי, יכלו להסתדר גם בלי הסבירות, כי כמות הפאולים של השרים המפטרים קרעי ואמסלם משתרעת על עילות נוספות, בעיקר מחוק החברות הממשלתיות. אבל השורה התחתונה היא: האם זה סביר לפטר יו"ר מצליח לפני הפרטה? האם זה סביר שפוליטיקאים ידיחו יו"ר חברה ממשלתית בהליך חפוז ומופרך רק כי הוא לא בא להם טוב בעיניים?

עו"ד דפנה שמואלביץ, מומחית בדיני עבודה, טוענת כי "דיני העבודה היוו שובר שוויון בפסק הדין לגבי ביטול עילת הסבירות. היתה תמימות דעים רחבה ביחס להשלכות הקיצוניות של ביטול העילה על העסקת עובדים ראויים בשירות הציבורי".

זה היה הקו בו פתחה השופטת דפנה ברק־ארז את פסק דינה בעניין הסבירות: "שרה בממשלה הורתה על פיטוריו של עובד ציבור בכיר שהציג עמדה מקצועית שאינה מקובלת עליה". והיא הוסיפה: "ככל שהחלטות כאלה יתקבלו, הרי שעל פי התיקון העומד במרכז הדיון, שאלת אי־סבירותן לא תוכל להיבחן על־ידי אף ערכאה שיפוטית. הייתכן?"

3. הכותרות התמקדו בביטול חוק יסוד, אך החייאתה וחיוניותה של הסבירות כמעט ולא נידונו. השופטים ברק־ארז ועמית תיארו את המכה האנושה שהיתה נגרמת מהכחדתה של הסבירות. ולא רק בשמיים החוקתיים של דמוקרטיה, אופי המשטר ויחסי הרשויות, אלא בחיי היום־יום. דיני עבודה, נזיקין, תאגידים, משפט פלילי ועוד. עמית כתב על דיני הנזיקין. פקודת העיריות קובעת כי נדרש אישור של שר הפנים כמעט לכל פעולה במקרקעין של העירייה. "כיצד ניתן יהיה לתבוע בגין נזק שנגרם עקב החלטת שר הפנים להימנע משך תקופה ארוכה ובלתי סבירה מליתן את אישורו לעסקת מקרקעין?"

גם ברק־ארז הביאה דוגמאות: מי יבקר ממשלה ש"החליטה לתמוך בהקמת מפעל מזהם במרכזה של שמורת טבע", או עם שר "שהחליט על הענקת תמיכות בתחום התרבות רק ליוצרים שהם לטעמו".

הסבירות היא מושג מרכזי שחוצה את כל תחומי המשפט במסורת הישראלית. ה"אדם הסביר" בדיני הנזיקין, "דירקטור סביר" בדיני החברות, רף ההוכחה הפלילי של "מעל לספק סביר", ה"סיכוי סביר" במשפט האזרחי, "חשש סביר" במשפט המינהלי ועוד. בכל היקום המשפטי נדרשת סבירות, כל התנהלות נבחנת לאורה, ורק הממשלה ושריה יהיו פטורים ממנה? למה? במה הוכיחו נתניהו, לוין, סמוטריץ', בן גביר, קרעי ואמסלם שהם ראויים לפטור הזה?