האם הדין מאפשר להעלות את תמלוגי הגז?

דיון ציבורי סוער עוסק בכוונת האוצר להעלות את שיעור התמלוגים למדינה על תגליות גז ונפט, אולם מסתמן כי לנציגי האוצר צפוי בסופו גם ביקור בבית המשפט בירושלים. האם הדין מאפשר העלאת התמלוגים כמתוכנן, כלומר, גם על חיפושים ובדיקות שכבר החלו?

כשמגיע יזם לתגלית, הוא מבקש ומקבל מהמדינה "חזקה" בשטח הגילוי, לתקופה מוגבלת. רק אז הוא יכול להנות מפירות השקעתו, תוך הפרשת תמלוגים למדינה בסך שמינית (12.5%) מהנפט או הגז שיפיק (בכפוף לסך תמלוגים שנתי מינימלי). כל הזכויות שקיבל עד אז מהמדינה היו ספקולטיביות - "היתר מוקדם", במסגרתו ביצע בדיקות כדאיות, ו"רישיון חיפוש", במסגרתו ביצע קדיחות ניסיון ופיתוח.

תהליך החיפוש מכוח זכויות אלו ארוך ויקר. הוא מתבצע על חשבון היזם בלבד, ועשוי להימשך, ואף להסתיים, מבלי שהגיע לתגלית ממשית. המדינה נהנית מתמלוגים בהצלחות. המדינה לא משלמת על כשלונות. דיל משתלם? המדינה רוצה דיל יותר משתלם. עם מי שכבר סגרה איתו אחרת, כלל לא בטוח שתקבל.

כל זכויות הגז הללו, שכבר הוענקו מהמדינה ליזמים, הן בעלות אופי קנייני. זכות הקניין קיבלה בפסיקה מעמד חוקתי. שינוי התמלוגים המתוכנן, עתיד לפגוע בכל הזכויות הקנייניות, למעט אלו שכבר הגיעו לתגלית. שינוי זה לא יוכל להימלט מעמידה בדרישות חוק היסוד. האם יעמוד בתנאים אלו, לפיהם על הפגיעה להלום את ערכיה של מדינת ישראל, לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש?

הגדלת קופת האוצר, לכשלעצמה, אינה מצדיקה פגיעה בזכות קניינית, ואינה מהווה תכלית ראויה. בנוסף, היא אינה מידתית.

כניסת היזם לפרויקט חיפוש, וההתחייבויות שלקח על עצמו לשם כך, היו תוצאה של חישובי כדאיות שערך, אשר התבססו על גובה התמלוגים הקבוע באותו מועד. הרגע הקובע לתמחור שכזה הוא רגע קבלת זכות הנפט. במועד זה נוצר ליזם אינטרס של הסתמכות על תנאי ההיתר המוקדם או הרישיון, שעל בסיסו הוציא כספים. האם בית המשפט הגן בעבר על אינטרס הסתמכות שכזה? התשובה היא כן. כך למשל, חוק שניסה להבחין סלקטיבית בין מי שהיו יועצי השקעות מעל שבע שנים לבין מי שלא היו כאלה, לצורך חיובם בבחינות, הוכרז בבג"ץ כבלתי חוקי, תוך הגנה על אינטרס ההסתמכות אשר פיתחו האחרונים.

האם הגדלת קופת המדינה נעשית על חשבון סקטור קטן של מחפשי הנפט (מה שכשלעצמו אינו מידתי)? בואו ונחשוב שוב. הציבור כולו מחזיק במניות חברות החיפוש, באמצעות קופות הגמל, קרנות הפנסיה וקרנות הנאמנות. אין גם חולק כי תיקון רטרואקטיבי בתמלוגים ייצור פגיעה בדימוי היציבות העסקית במדינה, ועשוי לפגוע בהשקעות זרות בישראל. הפגיעה היא בכולנו.

כן יש לדעת כי השוואה שמוזכרת רבות בכלי התקשורת, לפיה העלאת גובה התמלוגים היא כהעלאת שיעור המס (הנתפסת כלגיטימית) אינה מן העניין. הזכות לגובה מס איננה קניינית ולא הוכרה בפסיקה כזכות קנויה.

ובל נשכח את הזכות לשוויון ("אפליה אסורה") שאיש לא היה רוצה שתישלל ממנו. ההיגיון המשפטי והכלכלי, העומד מאחורי הצהרות האוצר שהעלאת התמלוגים לא תיעשה על תגליות קיימות (דוגמת תמר ודלית) - מובן. אולם, לא ברור מהו השוני הרלוונטי בין חיפושים אלו, בהם מופק כבר גז, לבין כאלו שטרם החלה בהם הפקת הגז (דוגמת לוויתן). למעשה, קשה לחשוב על שוני כלשהו, למעט ה"מזל" שהיה לתמר ודלית להתגלות לפני לוויתן. קשה לטעון שהבחנה זו הינה רלוונטית. כך, שגם מבחינה זו עשוי השינוי בגובה התמלוגים להיחשב לבלתי חוקי ולהיפסל.