הפסדת? תבע את יועץ ההשקעות שלך

עד כמה ניתן למתוח את אחריותו של בית השקעות להפסדיו של לקוח? שופטת המחלקה הכלכלית דניה קרת־מאיר דחתה לפני כחודש ערעור של בית השקעות גדול על החלטת ועדת המשמעת ברשות ני"ע (שהוחלפה בוועדת האכיפה המינהלית).

הוועדה קיבלה את תלונתו של לקוח שהפסיד יותר ממיליון דולר. השמות בסיפור חסויים אבל הפרטים מאלפים ופסק הדין מוסיף חוליות בשרשרת ההגנה שמספק בית המשפט הכלכלי אל מול הכוחות הגדולים והחזקים בשוק ההון. הלקוח, רופא במקצועו, ביקש מבית ההשקעות ייעוץ כיצד להשקיע 2.5 מיליון דולר שאותם החזיק בשוויץ. תנאיו היו שהכסף יופקד בחו"ל באפיק סולידי, ושההשקעה תהיה נזילה. בית ההשקעות הציע לו שלושה אפיקים. שניים מהם, קרן גידור ואג"ח שווקים מתעוררים, הם מוצרים בפיקוח רשות ני"ע; האופציה השלישית, "המוצר המובנה", לא היתה כפופה אז לחוק הייעוץ.

הלהיט המסוכן

מדובר היה בלהיט של בתי ההשקעות, מוצר מתוחכם שהניב רווחי עתק למשקיעים, אבל היה בו גם סיכון שלמרבה הצער התממש במקרה שלפנינו. הרופא בחר במוצר המובנה, נטל הלוואה גדולה והשקיע את כל כספו. בסופו של יום הפסיד הלקוח כמיליון וחצי דולר מתוך השקעה כוללת של 12.5 מיליון דולר. הוא הגיש תלונה נגד בית ההשקעות, שמצדו גייס להגנתו את משרדי לוינבוק ומיתר. עורכי הדין לא פסחו על אף טענה מקדמית: הגנה מן הצדק, זוטי דברים והתיישנות. בדרך חלו שינויים בחוק וברגולציה, כמו הקמת הוועדה לאכיפה מינהלית.

הפסיקה של בית המשפט נשענה על שני מסרים נורמטיביים מרכזיים. כיוון שהלקוח בחר בסופו של דבר באפיק השקעה שאינו כפוף לחוק ("המוצר המובנה"), טען בית ההשקעות שלא ניתן להחיל עליו את החוק. בית המשפט דחה טענה זו: "לא ניתן לפרק לגורמים את השירות שניתן כמקשה אחת: אם לצד המוצר המובנה (שאינו כפוף לחוק הייעוץ) הוצעו ללקוח מוצרים הכפופים לחוק, מבלי שנעשה גילוי נאות בדבר אי־כפיפות המוצר והייעוץ לגביו להוראות חוק הייעוץ, אז יש לראות את הייעוץ כולו, מראשיתו ועד סופו, ככפוף להוראות חוק הייעוץ. זהו יישומה הנכון של הפרשנות התכליתית הראויה למונח 'ייעוץ השקעות'".

עו"ד תומר ברם, מברם סלוקי ושות' המתמחה בשוק ההון ובדיני ני"ע, מחזק את המסקנה של בית המשפט ומוסיף: "התפתחות אפיקי המסחר וההשקעה בעולם דינמית ומהירה. זהו אחד הענפים שעליו השפיעה יותר מכל התפתחות האינטרנט למסחר 'אונליין'. לעומת זאת, קצב הסדרת החקיקה מפגר לרוב אחר ההתפתחות האמורה". המסר השני של בית המשפט היה חיזוקה של החובה להתאמת השירות לצורכי הלקוח, גם אם חתם על מסמך סיכונים שבו הוא מקבל ומבין את הייעוץ. בית ההשקעות טען ל"גישה פטרנליסטית" שמבטלת חתימה זו. השופטת קרת־מאיר כותבת לעניין זה: "אל ליועץ ההשקעות להסתמך בלעדית על הסכמה זו, שאינה מבוססת לא על היכרות עם מגוון מוצרים אפשריים ולא על הבנה מקצועית של המוצר המוצע. הסתמכות כזו, על הסכמת הלקוח־הלא־מקצועי לבדה, אינה אלא התנערות מאחריות לביצוע התאמה".

ד"ר צבי גבאי מגורניצקי, לשעבר בכיר ברשות ני"ע, מסכים עם טענת הפטרנליזם: "חוק הייעוץ הוא פטרנליסטי מטיבו ומבקש להגן על המשקיעים, אבל ההוראות הרלבנטיות נשוא פסק הדין אינן חלות על לקוחות המוגדרים כ'לקוחות כשירים'. לא מן הנמנע שהלקוח שלנו, שהגיע לבית ההשקעות מלווה ברואה חשבון, הוא 'לקוח כשיר' לפי הדין האירופי, למשל. יש להיזהר מהקלות הבלתי נסבלת של הגשת תלונות, שעל פי רוב מוגשות כשההשקעה לא עלתה יפה והמשקיע מחפש כל דרך לגלגל את ההפסד על מישהו אחר. אינני טוען שכך היה במקרה הזה, אך ראוי שבתי המשפט ייתנו דעתם גם לחשש זה".

רעיון ההתאמה הוא בתפירת הייעוץ ללקוח. הוא ביקש אפיק סולידי, והוצע לו אפיק מסוכן. המסר מפסק הדין הוא שמלכתחילה אסור היה להציע את הסיכון. אגב, כאן הלכה ועדת המשמעת של הרשות רחוק מדי אפילו לטעמו של ביהמ"ש כשקבעה שאסור היה ליועץ להסתפק באזהרה מהסיכונים, ועליו להבהיר בכתב ובעל פה שהמוצר אינו מתאים ללקוח. על כך אמרה השופטת ש"אזהרת הלקוח מפני הסיכונים הכרוכים ברכישת מוצר מספקת".

חתימה לא מכסה הכל

לדברי עו"ד ברם, "עצם החתימה כשלעצמה אינה גורעת מחובות היועץ לביצוע הוראות החוק. הדבר דומה לחתימה של אדם על הסכמה לוויתור על טענות ועל כך שהוא מבין שהניתוח שהוא עומד לעבור מסוכן ויכול לעלות לו בחייו. זה אומר שאם בסופו של דבר הרופא התרשל, או לא מילא את כל הוראות החוק, צריך לקבל את אותו מסמך? להבנתי, התשובה שלילית".

גם אם זה לקוח מתוחכם?

"פסק הדין מבטא הכרה בהשפעה כבדת המשקל של היועץ על הלקוח אף ששיקול הדעת הסופי מצוי בידי הלקוח. ביהמ"ש בחר שלא לייחס חשיבות לשאלה מיהו הלקוח, וזה משמעותי. תכלית החוק היא להגן על הלקוח המצוי בעמדת נחיתות אל מול היועץ".

זה מקרה קלאסי שבו תאוות הבצע של בית ההשקעות פגשה את תאוות הבצע של הלקוח, אלא שביהמ"ש החמיר עם בית ההשקעות והרחיב את ההגנה על הלקוח בשל פערי הידע ביניהם, הרחבת חובות הנאמנות והזהירות, פרשנות רחבה לתכלית החוק, והכל כדי להגן על הצד "החלש" במשוואה. בסופו של דבר, הרפורמה החקיקתית בתחום הובילה לכך שרק ההרשעה בהפרת חובת ההתאמה נותרה. שניים מבכירי בית ההשקעות נקנסו ב־30 אלף וב־10,000 שקל.