כיל אינה מעל החוק

למרות ההפסד בשאלת התמלוגים, כיל מבקשת לאתגר גם את המלצות ששינסקי 2 בבוררות. היא אף הציעה בורר מטעמה, הפעם את משה שחל. המדינה, בחוות דעת של המשנה ליועץ המשפטי אבי ליכט, מתנגדת בחריפות למסלול הזה הפעם. המאבק על זירת הדיון הוא פרומו למאבק על הכסף הגדול.  

מדוע במאבק התמלוגים הסכימה המדינה לבוררות ואילו בסוגיית מיסוי רווחי היתר (ששינסקי 2) היא מתנגדת? התשובה מתחילה בשטר הזיכיון - הנשק החזק של כיל. לטעמה, זהו הסכם חוזי בינה לבין המדינה שנועד להסדיר בבוררות חילוקי דעות בין הצדדים, ולכן ניסיון להשית על הקונצרן חקיקה, חוק מיסוי רווחי היתר, שתפגע בו, כמוה כפגיעה חוקתית בקניינה, ועוד במסלול עוקף סעיף הבוררות שבשטר הזיכיון.

כמו "חכם מימון"

ליכט בחוות דעתו מתמודד עם הטיעון הזה. חקיקה, לשיטתו, אינה קשורה לשטר ואינה עניין לבוררות. ובמיוחד אין להסכים לבוררות שתעקר ותבטל חקיקה. למדינה זכות קנויה לשנות את משטר המס. העניין הזה קיבל חיזוק בבג"ץ על מיסוי רווחי הגז שנגזרו ממסקנות ששינסקי 1. אלא שכאן מבקשת כיל באמצעות בוררות "לקזז" הפסדים עתידיים ממיסוי רווחי היתר. קצת מזכיר את "חכם מימון" של הגשש החיוור: קח כמה לירות מכיס אחד כי המקרה מעניין, ותוסיף כמה לירות לכיס השני כי המקרה קשה.

להחלפה הזו התייחסה השופטת מרים נאור בבג"ץ ששינסקי 1 (דודיאן): "קשה לראות כיצד המצב מחייב פיצוי כלשהו מהמדינה. פיצוי כזה יסכל למעשה את תכלית החקיקה וייצור העברה מכיס לכיס". הטיעון הממשי הוא לא באבסורד שבתרגיל כזה או אחר, אלא במהות. בורר מסחרי אינו אמור לשקול שיקולים ציבוריים כמו תקנת הציבור, צדק חלוקתי, היחס בין רווחי העתק שגורפת כיל לבין הפירורים שהיא משליכה למדינה. בורר הוא 'ראש קטן' יותר. הוא מתמקד בשאלה משפטית צרה שמונחת בפניו. למשל, האם שטר הזיכיון מתייחס לתמלוגים על מוצרי המשך או האם ניתן להחיל תפיסה גיאוגרפית או קונצרנית בין כיל לחברות־הבנות שלה ביחס לתמלוגים.

כפי שראינו בבוררות התמלוגים, כשהבורר הוא שופטת בית המשפט העליון בדימוס, גם בבוררות נשקלים שיקולי בג"ץ. ראש גדול ולא ראש קטן. במנגנון הבוררות כל צד בוחר בורר מטעמו והשניים בוחרים את השלישי. בעניין התמלוגים בחרה כיל את עו"ד רם כספי והמדינה את עו"ד אלקס הרטמן. הבחירה בטובה שטרסברג־כהן כבוררת שלישית הכריעה את הכף לטובת המדינה. שופטת בית משפט עליון אינה יכולה להתעלם מהאינטרס הציבורי, אבל כדי להגיע אליו היה עליה להתגבר על שטר הזיכיון, שהוא כאמור, הנשק העיקרי של כיל במערכה.

הדרך שבה עשתה זאת השופטת בדימוס שטרסברג־כהן מזכירה את זו של חוות הדעת שהתווה ליכט יום קודם.

מוחות גדולים

ברור שהשניים לא תיאמו ביניהם, וליכט היה צפוי למבוכה גדולה אילו שטרסברג־כהן היתה מפרשת אחרת את שטר הזיכיון. מעניין שהשניים נקטו נוסח כמעט דומה. השטר עצמו הוא הכלאה בין הסכם/חוזה לבין חוק. הוא הסכם שהופנם בחוק. לכן החשיבות הפרשנית היא בדגש על השאלה אם יש להתייחס אליו כהסכם או כחוק. אם כהסכם - הקייס של כיל חזק יותר.

אם כחוק - ידה של המדינה תגבר. כך גם התפלגה המחלוקת: כיל טענה שהשטר הוא הסכם וכך יש לפרשו. המדינה טענה שהשטר הוא חוק ויש לפרשו בהתאם. גם שטרסברג־כהן וגם ליכט מנתבים את שטר הזיכיון לפרשנות ציבורית רחבה. שטרסברג־כהן: "הפרשנות של הזיכיון כשטר או כחוק בענייננו תביא לאותה תוצאה, שכן הזיכיון הוא שטר המהווה חלק אינטגרלי מהחוק, ולשונו ותכליתו של הזיכיון כשטר וכחוק זהות ועולות באופן ברור וחד־משמעי מהטקסט שלו".

ואילו ליכט כתב כי "שטר הזיכיון אמנם מנוסח כחוזה, אולם במהותו הוא עוסק בהענקת זכויות שלטוניות ולכן הוא נטוע בתחום המשפט הציבורי". והתוצאה אצל שניהם דומה וחד־משמעית נגד עמדת כיל. אצל שטרסברג־כהן מדובר בהרחבה משמעותית של משטר התמלוגים - גם למוצרי המשך ולתרכובות שמייצר הקונצרן מחוץ לים המלח.

אצל ליכט מוביל הניתוח להחלת משטר מס רווחי היתר על ומעל שטר הזיכיון. אצל שניהם בולטת הרטוריקה הציבורית הרחבה. ברור שליכט מדגיש את ההיבט הציבורי אך אצל שטרסברג־כהן היה פחות ברור שיודגש היבט זה. לעומת זאת, דעת המיעוט של כספי נתנה, כמצופה, משקל פחות לשיקולים אלה. "איני מקבל את טענת המדינה שהפרשנות של מסמכי הזיכיון אמורה להתבצע, בין היתר, על רקע דוקטרינת 'הצדק החלוקתי'", כתב כספי.

גם אם מדובר בחוזה, טוען ליכט, וגם אם נניח שהממשלה כבלה עצמה בחוזה, הממשלה אינה יכולה לכבול את סמכות החקיקה של הכנסת. ואם לא הממשלה, ודאי שבורר אינו רשאי לעשות זאת. לכן הדרך היחידה של כיל להתמודד עם חוק ששינסקי 2 היא עתירה לבג"ץ נגד חוקתיות החוק. אלא שאז היא תיתקל בפסיקת בג"ץ ששינסקי 1 ובכל אותם שיקולי טובת הציבור - שיתנקזו לתוך מבחני המידתיות שנועדו להתגבר על פגיעה חוקתית בכיל, בהנחה שיש כזו.