האחראית לאכיפה המינהלית בני"ע: "בענישת המפר מתחשבים גם במצבו הכלכלי"

בפברואר ימלאו שלוש שנים למסלול האכיפה המינהלית של רשות ני"ע. ההליך נולד בתקופת יו"ר הרשות הקודם פרופ' זוהר גושן במטרה לייעל ולהגביר את האכיפה של הרשות ולפי הרשות, הוא הכפיל את מספר התיקים שהיא מטפלת בהם. אלא שכמו כל הליך חדש הוא גם מעורר ביקורת.

"זה הליך של מסמכים בעיקר", אומרת ד"ר אילנה ליפסקר־מודעי, האחראית לאכיפה המינהלית ברשות ני"ע. "אנחנו לא נדרשים להוכיח כוונה פלילית, אלא רשלנות או אחריות קפידה. כלומר צריך להוכיח את היסוד העובדתי ואז הנטל עובר למפר, והוא צריך להוכיח שלא התרשל, לא ידע ולא היה יכול לדעת ושנקט אמצעים סבירים כדי שלא תהיה הפרה".

ד"ר אילנה ליפסקר־מודעי | צילום: אוראל כהן

בלי חיפוש ב־6 בבוקר

ד"ר ליפסקר־מודעי מתארת את השתלשלות ההליך: הוא מתחיל כשמתגבש מידע ראשוני על חשד להפרה במחלקת חקירות. "יש פורום שיושב עם יו"ר הרשות ומחליט לפי כללים שנקבעו. אם לא סוגרים את התיק, זה חוזר למחלקת חקירות ובשלב זה מחלקת האכיפה לא מתערבת. הם מנהלים את החקירה שמוגדרת כבירור מינהלי ויש לה כללים נבדלים מאלה של הליך פלילי".

מה ההבדלים?

"לא באים ב־6 בבוקר הביתה לעשות חיפוש. מגיעים לעסק רק אם יש חשש שמסמכים שהתבקשו לא התקבלו. המפר מקבל זימון לתשאול מראש. הוא גם מקבל הודעה על מהות ההפרה הנטענת. ואולי הכי חשוב: אומרים לו ששום דבר שייאמר בבירור לא ישמש ראיה בהליך פלילי".

בתשאול יש זכות להיוועץ בעו"ד?

"אין זכות שתיקה, שממנה נובעת הזכות להיוועץ בעו"ד, אך משום שהתשאול נקבע מראש, המפר יכול להיעזר בעו"ד קודם. כשמפרים ביקשו להיוועץ בעו"ד בתשאול - הסכמנו".

מתי התיק עובר למחלקת האכיפה?

"אחרי סיכום חקירה התיק עובר אליי עם המלצה של מחלקת חקירות. ואז אני בונה אותו ומכינה כתב טענות שדומה להמרצת פתיחה ומוגש לוועדת האכיפה המינהלית, שבראשה השופטת בדימוס ברכה אופיר־תום, וההליך מתחיל. הוועדה אינה קשורה לרשות ולא יושבים בה עובדי רשות".

אתם מחויבים להעביר את כל חומרי החקירה הרלבנטיים עם הגשת כתב הטענות כמו בהליך פלילי?

"החוק היבש אומר שיש לתת רק את החומר הנחוץ לדעת יור הרשות לניהול ההליך המנהלי. אבל לפי בקשה של ועדת האכיפה אנחנו ליברלים מאד ומאפשרים לעין בכל החומר".

מנהלים טוענים שהם חוששים מתפקידים בחברות ציבוריות משום שההליך המינהלי יכול להטיל עליהם חבות כספית אישית שאסור לחברה להשתתף בה.

"הקנסות המינהליים אינם נתונים לשיפוי וביטוח מטעמי הרתעה. אנחנו מקפידים לנקוט בהליכים מינהליים על הפרות משמעותיות ולא במקרים אזוטריים. אלו מקרים שמצדיקים קנס משמעותי ולעתים סנקציה של מניעת כהונה כנושא משרה. בהמלצותינו לענישה אנחנו מתחשבים גם במצבו הכלכלי של המפר. צריך לזכור שחלק ניכר מהתיקים המינהליים היו מופנים בעבר למסלול פלילי, וגם אז נושאי משרה היו צפויים לקנסות אישיים".

מה עשה ההליך המינהלי להיקף האכיפה של הרשות?

"הכפלנו את ההליכים. אם בעבר היו נחקרים כעשרה תיקים פליליים בשנה, עכשיו יש בנוסף מספר דומה של הליכים מינהליים. מחלקת החקירות גדלה בהתאם ומונה כ־50 איש כיום".

לפי נתוני הרשות בשלוש השנים האחרונות נפתחו 22 תיקים. שניים נגנזו ו־20 הוגשו לוועדת האכיפה המינהלית, 11 מהם כהסדרי אכיפה, סוג של הסדר טיעון. לפי הנתונים של מודעי, הזמן הממוצע לניהול תיק אכיפה — מתחילת הבירור ועד להחלטת המותב - הוא כשנה. מהגשת כתב טענות למותב ועד ההחלטה הממוצע הוא כשבעה־שמונה חודשים.

לחוקרים יש מומחיות

ביקורת מרכזית שנשמעה במהלך השנים האחרונות מצד מפרים ועורכי דינם היא שאין ברשות חוקרים ייחודיים לעניין האכיפה המינהלית, כלומר, אותו חוקר פלילי במחלקת החקירות מתשאל את המפר המינהלי בשיטות החקירה הפליליות המוכרות של מניפולציה ולחץ. על כך משיבה ליפסקר־מודעי: "מה שחשוב הוא מומחיות החוקרים בדיני ני"ע. להגיד שאם הם חוקרים פליליים אז הם לא יכולים לסגל לעצמם דרך שונה בבירור מינהלי - זו ראייה מוגבלת. הם יודעים את המגבלות בכל נתיב. גם ב־SEC (רשות ני"ע האמריקאית – ת"ג) חוקרים שני סוגי הפרות ולא מתבלבלים".

ביקורת נוספת על ההליך היא שבמצבים מסוימים הרשות תומכת בתביעה ייצוגית נגד חברה ובמקביל מנהלת הליך מינהלי מולה. מקרה כזה אירע ממש לאחרונה, כשנפתח בירור מול בבילון, שבשליטת נועם לניר, על הפרה של חובת דיווח. לפי החשד, בבילון הסתירה מהמשקיעים מידע מהותי על גורמי הסיכון שהחברה חשופה אליהם בנוגע למערכת ההסכמים שלה עם גוגל.

טענה זאת עומדת גם בלב ייצוגית של 100 מיליון שקל שהגישו משקיעים באמצעות עו"ד עמית מנור - תביעה שרשות ני"ע כבר הודיעה שהחליטה לתמוך במימונה. "אלה שתי סמכויות שלא מתנגשות, ואני לא מקבלת את טענת האינטרס הסותר של החברות", אומרת ליפסקר־מודעי. "אנחנו לא מגישים את התביעות האזרחיות, לא מנהלים את ההליך ולא מתפשרים. מחלקות אחרות ברשות מחליטות לסייע במימון חוות דעת. אני לא רואה בעיה. אנחנו לא מבצעים אכיפה פרטית. המחוקק חשב על כך ואסר זאת כשיש חפיפה בעייתית; למשל, אכיפה פלילית ומינהלית במקביל. אבל תמיכה בייצוגית שהרשות אינה צד בה בשעה שיש הליך מינהלי שבוחן הפרה אינה בעייתית".

מחכים לשופטת רונן

אחד מתיקי האכיפה המינהלית הגדולים מחכה להכרעה בעתירה שהגישו אפריקה ישראל תעשיות ובעלי תפקידים בה למחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב. התיק התגלגל לבית המשפט, לאחר שבנובמבר 2013 הטילה ועדת האכיפה המינהלית עיצומים של כ־5.6 מיליון שקל על אפריקה ישראל תעשיות ועל המנכ"ל אברהם נובוגרוצקי, על מנהל הכספים אלון הרפז ועל מנכ"ל נגב קרמיקה אבי מוטולה, זאת בשל הפרת חוק ני"ע.

הרקע להליך הוא עסקה גדולה בין נגב קרמיקה לחברת אולימפיה הקנדית שנחתמה במאי 2012. כמה חודשים קודם לכן, בינואר 2012, יצאה אפריקה בהצעת רכש לכל מניות נגב שבידי הציבור. לפי ועדת האכיפה, באותה עת התנהל מו"מ מתקדם בין נגב לאולימפיה והמידע על המו"מ היה מהותי ולכן אפריקה היתה חייבת לדווח עליו בהצעת הרכש. נקבע שהצעת הרכש ללא המידע הזה הוא שימוש במידע פנים מצד אפריקה.

"מתי מידע על מו"מ הופך למידע פנים - זו שאלה מהותית", אומרת ליפסקר־מודעי. "אפריקה טוענת שהכל התחיל והסתיים בארבעה ימים, ואנחנו טוענים שיש ראיות למכביר שהמו"מ התחיל חודשים לפני כן. לדעתנו, יש עניין של הסתברות עוצמה. ככל שהאירוע מהותי ועוצמתי עבור חברה, הוא ייחשב כמידע פנים בשלבים מוקדמים יותר של המו"מ. לכן ההחלטה של השופטת רות רונן בערעור תגדיר בעצם מתי מו"מ הופך למידע פנים ומתי בדיוק צריך לדווח עליו".

מודעי רואה את חשיבות ההליך הזה בעוד נקודה. "החלטת ביניים של השופטת רונן נתנה רוח גבית להליך המינהלי. היו שאלות כבדות משקל על נטל הראיה. באפריקה תעשיות טענו שהנטל צריך להיות קרוב לפלילי, כלומר כ־90% או לפחות 75%. אנחנו טענו שלא זו היתה כוונת המחוקק, והשופטת קיבלה זאת והנטל עכשיו קטן יותר.

"השופטת גם לא קיבלה את הטענה שצריך לפתוח את הכל מחדש בערעור. ההתערבות שלה לא תהיה עובדתית, אלא בסוגיות משפטיות".