עדות ראיה - ממש לא מה שחשבתם
אם גם אתם חושבים שהצבעה על חשוד במסדר זיהוי היא ראיית הזיהוי הטובה ביותר - חשבו שוב
מוגש מטעם DUN'S 100
מהו הסיכוי שיום אחד תמצאו את עצמכם יושבים על ספסל הנאשמים באשמה לביצוע עבירה של אונס או רצח?! התשובה – מטרידה; הרבה יותר גדול מכפי שאתם מתארים לעצמכם.
לפני מספר חדשים פורסם דו"ח בינים של הועדה הציבורית למניעת הרשעות שוא ותיקונן בראשות השופט (בדימוס) יורם דנציגר שמלמדת שקיימת נכונות לבחון מחדש סוגיות יסוד במשפט הפלילי. למרבה הצער, בחינה ביקורתית זו, שנולדה בעידן הקדנציה של איילת שקד, כשרת המשפטים, נותרת רק כלפי גורמים חיצוניים למשרד המשפטים ואולם, גם מסע של אלף מילין מתחיל בצעד קטן אחד. בחינת דרך עריכת מסדרי הזיהוי במדינת ישראל – היתה צריכה להיעשות לפני עידן ועידנים אך מוטב מאוחר מאשר לעולם לא.
הופעתי באלפי משפטים פליליים במשך למעלה משלושים השנים האחרונות והתקלות הקשורות בעריכת מסדרי זיהוי - היו שם לאורך כל הדרך. פה ושם הבליחה קרן אור, כמו פסק הדין הפחות מפורסם בענין שאבי, אך מסביב, ככלל, אפפה חשיכה את הליך הביקורת על מסדרי הזיהוי. אפילה זו זכתה וזוכה, ככלל, למטריה מגוננת כאשר בתי המשפט רואים בעצם הזיהוי במסדר ראיה ניצחת לאשמת המזוהה. התייחסות זו נעשית, לעולם, מתוך הבנה שגויה של בתי המשפט שפסילת עדות העד המזהה חשוד במסדר זיהוי "עלולה" להכתים את העד כלא אמין וכעד שקר ואין לך דבר ממנו חוששים בתי המשפט, במשפטים פליליים, יותר מאמירה מסוג כזה, גם אם המחיר הינו הרשעת נאשם חף מפשע. דא עקא, לשם שיפוט צודק ונכון, עד כמה שמושגים אלה ניתנים להגדרה מדויקת, דרוש לשופטים ידע רב בפסיכולוגיה. דא עקא, זהו ידע שאין לשופטים והוא אינו כלול בלימודי המשפטים או בהשתלמויות הניתנות לשופטים.
איש לא שאל את עצמו, מעולם, מה הופך עורך דין שחלפו חמש שנים מאז שקבל את רשיון עריכת הדין שלו לשופט שמסוגל להבחין בין אדם שמעיד בפניו עדות אמת – למי שלא ומדוע עדות מסויימת מהימנה מזולתה. את המחיר היקר ביותר למחדל זה - משלמים הנאשמים בהליכים הפליליים שמשלמים על כך בשנות מאסר בכלא. כפי שציינתי, מדי פעם מפציעה קרן אור שמצביעה על הבנה מעמיקה יותר של ההליכים שעוברים על העדים המעידים בבתי המשפט. אחת מהן היתה בפרשת שאבי. פרשת הרב עוזי משולם היתה אז בעיצומה ושלושה מ"חסידיו" נאשמו בעבירה של ניסיון לרצח של קצין המודיעין שירות בתי הסוהר.
באותה פרשה ייצגתי אחד משלושת הנאשמים שזוהה במסדר זיהוי כמי שהיה אחד מהמתנקשים. טענתי העיקרית בבית המשפט העליון היתה שיש לפסול את מסדר הזיהוי שבו זוהה הנאשם מאחר שבתחילת החקירה הציגו בפני העד המזהה תמונות רבות וביניהן תמונתו של אותו נאשם. טענתי שההצבעה במסדר הזיהוי הושפעה באופן תת-מודע מכך שהעד ראה את תמונת הנאשם-המערער לפני כן וכשהוא הצביעה עליו במסדר הוא אולי היה משוכנע שזיהה את מי שירה בו אבל, בפועל, הוא הצביע עליו כי תמונתו היתה מוכרת. אני עובר את החוויה הזו, בעצמי, כשישראלים מזהים את פני מחוץ לגבולות ירושלים ולעתים מחוץ לגבולות ישראל, בשדות תעופה או על פסגות של הרים נידחים אי-שם. הם מוכנים להישבע בנקיטת חפץ שהייתי איתם במילואים, שעזרתי להם במשרד הפנים או שהדרכתי אותם בטיול. הם לא יודעים שאת פני הם מזהים מחשיפה בכלי התקשורת. בית המשפט העליון קבל את הטענה שלנו והנאשם זוכה מנסיון להריגה.
השפעתו העצומה של התת-מודע על עדותם של אנשים בבית המשפט, לא זכתה להיבחן במחקרים רבים, ועם זאת, מחקרים בתחום המוח והפסיכולוגיה מהשנים האחרונות מעניקים לנו כלים המאפשרים בחינה ביקורתית יותר של תהליכים של עיבוד נתונים וקבלת החלטות כאלה.
יש הטועים לחשוב שעצם ההצבעה מרצון טוב וחופשי על אדם במסדר זיהוי - הנה אינדיקציה לזיהוי נכון. ואולם, מלומדים, הן מתחום המשפט והן מתחום הפסיכולוגיה עמדו רבות על ההטיות והטעויות שיכולות להוביל לזיהוי שגוי. מטעם זה, עוצבו גם בפסיקה וגם בפקודת המשטרה שורה של כללים שהם בבחינת תנאי-בל-יעבור לתקינות הזיהוי. רק הקפדה עליהם מאפשרת הענקת משקל למסדרים אלה. כללים אלה הם פרי הפקת לקחים מטעויות והרשעות חפים מפשע בתיקים רבים, בעבר. כללים אלה כוללים, בין היתר, העדפת מסדר חי, אי גילוי כי החשוד נמצא בין הניצבים, אי השתתפות של חוקר בתיק במסדר, העמדת ניצבים דומים, ככל האפשר, במסדר ועוד.
פרופ' בעז סנג'רו הביא בספרו המצוין "הרשעת חפים מפשע בישראל ובעולם" הוצאת רסלינג (2014) את תוצאותיהם של חלק מהמחקרים שבוצעו בנושא של מסדרי זיהוי, בהם יש ללמד על החשיבות העצומה של הקפדה על הכללים והקלות העצומה שבה אנשים עלולים לזהות חפים מפשע כמבצעי עבירות חמורות :
ב-1980 אדם בשם ג'פרי סטריטר המתין מחוץ לאולם בית משפט בפלורידה. הסנגור של אחד הנאשמים פנה אליו וביקש את עזרתו: הוא ביקש מסטריטר שישב לצדו באולם בית המשפט, במקום שבו יושב בדרך כלל הנאשם, כדי לבחון את זיכרונם של עדי הראייה. הסנגור לא הודיע לשופטים על ההחלפה. למרות שהנאשם נכח באולם, שלושת עדי הראייה זיהו בביטחון רב דווקא את סטריט, המבוהל, כעבריין שאותו ראו בזירת הפשע. סטריטר הורשע, נעצר ליום אחד ושוחרר רק לאחר שהובהרה הטעות.
במקרה אחר, פקיד תחנת רכבת שהיה קורבן לשוד מזוין בתחומי התחנה זיהה את החשוד במסדר זיהוי. בהמשך הצליח החשוד להוכיח שכלל לא היה במקום בזמן האירוע (טענת "אליבי"). כשנשאל הפקיד למקור הטעות, השיב שהחשוד נראה לו מאד מוכר, ולכן בחר בו. התברר שהחשוד שירת כמלח בבסיס קרוב לתחנת הרכבת, ובכמה הזדמנויות רכש כרטיס מאותו פקיד.
מקרה דומה התרחש בקולורדו. אנתוני האריס הואשם בהשתתפות באונס קבוצתי של מלצרית. היא זיהתה אותו במסדר זיהוי תמונות שערכה המשטרה והביעה ביטחון גמור בזיהוי. בדיקת דם וזרע הוכיחו שלא ייתכן שהוא האנס. התברר שבעבר עבד האריס כשוטף כלים במקום אחר, שבו עבדה הקורבן כקופאית, ושלכן פניו נראו לה מוכרים.
ישנם אין ספור מקרים כגון אלה, של טעויות גורליות של עדי ראייה. אסתפק באחד נוסף, שמדגים גם מעורבות של המשטרה בהיווצרות הטעויות. אישה נאנסה בפארק בבאפלו שבמדינת ניו-יורק ב-1982. חוקרי המשטרה הציגו בפניה תמונות של חשודים אפשריים והיא הצביעה על אחת מהן – של וינסנט ג'נקינס ואמרה שהיא הקרובה ביותר לתמונת האנס אשר נחרתה בזיכרונה, אם כי לדבריה האנס נראה שונה. המשטרה לא ערכה בפניה מסדר זיהוי כמקובל, בהשתתפות החשוד וניצבים הדומים לו. במקום זאת, לקחו אותה לחדר שבו יכולה היתה להתבונן דרך זכוכית חד-כיוונית בשני אנשים בלבד – בג'נקינס שחום העור ובאדם נוסף, לבן. גם בפרוצדורה לא תקנית זו לא היה כדי לשכנע את הקורבן שזהו האנס. החוקרים הפעילו עליה לחץ כבד לזהות את החשוד כאדם שאנס אותה. לאחר מכן לקחו אותה להביט עליו מקרוב. גם מקרוב לא יכולה הייתה לזהותו, וקולו נשמע לה שונה משל האנס. לבסוף אמר לה החוקר "חכי רגע, יש לי תמונה ישנה יותר" והביא תמונה של ג'נקינס בשחור לבן, שצולמה חמש שנים לפני האונס. רק אז "זיהתה" אותו הקורבן כאנס. במהלך המשפט גדל ביטחונה בזיהוי המוטעה ותיאוריה השתנו בהדרגה. במשפט עצמו העידה שהיא לגמרי בטוחה בזיהוי וטענה שבזיכרונה נחרתו פני האנס. נראה שהמניפולציות של החוקרים הצליחו לשנות את התמונה אשר נחרתה בזיכרונה ולהחליפה בתמונתו של ג'נקינס. לא היו ראיות אחרות שקשרו את ג'נקינס לאונס. האם הורשע? כן. הוא נידון למאסר ממושך ושהה 16 שנים מאחורי סורג ובריח, עד שב-1999 זוכה על בסיס השוואת DNA אשר הוכיחה שהזרע מזירת העבירה אינו שלו.
בפרויקט החפות האמריקני הוברר שהגורם המרכזי להרשעות השווא היה עדות ראייה שגויה: ב-76% מ-250 הזיכויים הראשונים היו ההרשעות המוטעות מבוססות רק או גם על עדויות ראייה מוטעות. רבים סבורים שזהו הגורם השכיח ביותר להרשעתם של חפים מפשע. כך, למשל, במחקרו של אריה רטנר (Rattner) נמצא שהגורם המרכזי ל-52% מהרשעות השווא הנדונות בו היה זיהויים שגויים; ובמחקרם של בדאו וראדלט (Bedau&Radelet) נמצא שיעור דומה. במחקר האמריקני העדכני ביותר של גרוס ושאפר (Gross & Shaffer), המונה 891 זיכויים רשמיים של חפים מפשע שהורשעו, ב-76% מהמקרים התבססה ההרשעה המוטעית גם (ולעיתים רק) על עדות ראיה מוטעית. בכמחצית ממקרים אלה מדובר בטעויות של העדים ובכמחצית מדובר בשקרים – לעתים באשר לזיהוי המבצע ולעתים אפילו באשר לעצם התרחשות העבירה126.
תחום עדות הראייה נחקר ונסקר בספרות הפסיכולוגית כבר בשנות השבעים של המאה העשרים והבעיות היו ידועות כבר אז. כך, למשל, התברר שאם מסבירים לעד שייתכן שהחשוד כלל לא נמצא בין הניצבים במסדר הזיהוי, שיעור זיהויי השווא יורד באופן משמעותי, ושיעור הזיהויים הנכונים – של העבריינים האמתיים – יורד במעט מאד. כשלא מסבירים זאת לעדים, הנטייה שלהם היא להניח שהעבריין נמצא בין הניצבים, ולבחור בניצב הדומה ביותר לעבריין שראו בזירת העבירה, על דרך האלימינציה. עם זאת, גם כאשר מוסבר הדבר לעדים, שיעור השגיאה בעדויות הראייה נותר משמעותי מאד. מחקרים הראו שטעויות מתרחשות באופן קבוע במציאות ולא רק בסימולציות במעבדה127.
חרף הבעיות הקשות שעולות מעדויות הראייה, מעמדה של עדות זו במשפט הפלילי גבוה מאד: בשיטות משפט רבות די בה כדי לקבוע שאדם מסוים הוא המבצע של עבירה מסוימת, ללא כל צורך בראיות נוספות. שופטים נשבים בקסמן של אמירות של העדים המזהים, כגון: "לעולם לא אשכח את הפרצוף הזה"; "אני בטוח ב-100% שזה האיש"; "אין לי ספק שזה הוא" וכדומה. אך המחקרים מלמדים שבניגוד לאינטואיציה שלנו אין קשר בין מידת הביטחון של העד המזהה לבין נכונות הזיהוי. עוד מתברר מהמחקרים שבניגוד לאינטואיציה של רבים, העובדה שהעד נותן בעדותו פירוט רב של תיאור האדם אותו ראה איננה מעלה את ההסברות לזיהוי נכון.
...
להלן המחשה מזעזעת לסכנת הזיהוי הבין גזעי: ב-1985 הורשע אדם שחור בשם רונלד קוטון באונס אישה לבנה בשם ג'ניפר תומפסון בבורלינגטון שבצפון קרוליינה. הקורבן הייתה בטוחה בזיהוי של קוטון כמי שאנס אותה, בין היתר משום ששהתה עמו זמן משמעותי והייתה נחושה בכוונתה לבחון אותו בקפדנות בזמן האירוע כדי שתוכל לזהותו לאחר מכן. אך היא בכל זאת טעתה בזיהוי. קוטון הורשע וזוכה רק כעבור שנים, ב1955, לאחר שהשוואות DNA לא רק שללו אותו כאנס, אלא אף הובילו אל אסיר שחור אחר. ג'ניפר תומפסון עשתה מאמצים רבים להתריע מפני טעויות כאלה ואף כתבה עם קוטון ספר המספר את סיפורם, בשם "הבחירה בקוטון" (Picking cotton).
מסתבר, אם כן, שגם כאשר מדובר בזיהוי על-ידי מבוגרים – ה"זיהוי" אינו ודאי, והוא יכול להיות תולדה של פרטי זיהוי המושתלים בתת מודע של המזהה (כמו היכרות מוקדמת), ולאו דווקא מבוסס על ידיעה ודאית על כך שהמזוהה ומבצע העבירה – חד הם.
מן העבר השני, ועדת מומחים מטעם משרד המשפטים שחקרה את הנושא הגיעה לממצאים הבאים (דו"ח ביניים בנושא עדויות ראיה שגויות וזיהוי מוטעה) על-ידי הוועדה הציבורית למניעת הרשעות שווא ותיקונן (מפורסם באתר משרד המשפטים):
"אין כיום מחלוקת בספרות המחקרית כי זיהוי מוטעה הוא אחד הגורמים המרכזיים להרשעת חפים פשע. מסקנה זו נתמכת בשיעורי טעות גבוהים שנרשמו במחקרים מדעיים, אשר במסגרתם צפו נבדקים בפשע מבוים והתבקשו להצביע על מבצע העבירה מתוך מסדר זיהוי. זאת ועוד, המחקרים על הרשעות שווא בארצות הברית מלמדים כי ראיית זיהוי עלולה להצטרף לראיות מטעות אחרות, ולהוביל להרשעת שווא גם כשאינה ראיה יחידה
...
ב-13% ממסדרי הזיהוי שנערכו בשנים הללו זוהה אדם שאינו החשוד, קרי, ניצב שאין מחלוקת כי הוא חף מפשע. למעשה שיעור הטעות שנחשף מנתוני המשטרה גדול עוד יותר, וזאת מאחר שרק ב-53% ממסדרי הזיהוי הצביע עד הראיה על אדם כלשהו, בעוד שביתר המקרים לא זוהה.
משמעות הדבר היא שמתוך כלל מסדרי הזיהוי שבהם זוהה אדם, 24.5% הובילו להצבעה על נבדק שאינו החשוד, ולכן כמעט בוודאות אינו קשור לאירוע הנחקר. נתונים אלו עולים בקנה אחד עם ממצאי המחקר המדעי בדבר שיעור הטעויות הגבוה בזיהוי על ידי עדי ראיה.
יש לזכור, כי אותם 24.5% מהווים אך את שיעור הטעות הידוע למשטרה. הדבר מעורר חשש לקיומן של טעויות נוספות, אשר עלולות ליפול בזיהויים של חשודים כמי שביצעו את העבירה ולהוביל להרשעתם (בניגוד לזיהוי שגוי של ניצב שאיש אינו מייחס לו מעורבות בעבירה)".
לגבי זיהוי על-ידי קטינים, נכתבו בדו"ח המומחים של משרד המשפטים, דברים חריפים אף יותר:
"המחקר... מראה כי גילו של העד המזהה אכן עשוי להשפיע על דיוק הזיהוי, בעיקר ככל שמדובר בילדים, שיכולת זכירת המידע שלהם הינה מוגבלת בהשוואה לזו של מבוגרים וכך גם יכולתם לדייק בפרטים. רוב המחקרים בנושא זה השוו בין בגירים לבין ילדים שגילם הוא 12 ומטה, אולם מחקר שהשווה בין בגירים לבין ילדים עד גיל 15 מצא שיכולת הזיהוי של ילדים בגילאי 11-15 אינה גבוהה משמעותית מזו של ילדים בגילאי 10-8, אך נמוכה משמעותית מזו של בגירים. בנוסף, קיימת אצל ילדים נטייה מוגברת להצביע על אדם מסוים במסדר הזיהוי ולא להימנע מבחירה כאשר אין הם בטוחים שמבצע העבירה נמצא במסדר. עובדה זו גורמת לשיעור גבוה יותר של זיהויי שווא"
בפס"ד חסן הנ"ל צוין כי:
בעיקרון, עמדתו של הסניגור מבטאת את הדין החל אצלנו בקשר לזיהוי במסדר חי, לאחר זיהוי במסדר תמונות. הטעם העומד בבסיסה של גישה זו נעוץ בחשש הממשי, שמא הזיהוי במסדר החי נעשה על-פי זיכרון ש"שוחד" – תת-הכרתית – בתמונה שהוצגה למזהה במסדר התמונות (להלן – התמונה), כאשר בסופו של דבר, הלכה למעשה, מזוהה במסדר החי ה"תמונה" ולא הקלסתר המקורי של החשוד, כפי שנקבע בזיכרונו של העד בשעת מעשה. תהליך הטמעת ה"תמונה" בזיכרון החזותי של העד באופן שהיא עשויה לבוא במקום הקלסתר המקורי, הינו אוטונומי-אובייקטיבי.
נסיוני בעשרות השנים האחרונות מצא את התקלות במסדרי הזיהוי פזורות על פני כל השדות בתחום הפלילי; עבירות מין קשות, עבירות אלימות והריגה ואפילו בעבירות מרמה.
ועדיין, מילים לחוד ומעשים לחוד; יש דרך ארוכה עד שהתיאוריות הפסיכולוגיות יחלחלו לשטח. המודעות לנושא – דלה, במקרה הטוב, ובמקרה הרע – בבורות.
אסיים באנקדוטה. לפני שנים ייצגתי נאשם בעבירת מין חמורה. כפי שקורה לא מעט, במקומותינו, השופטת חצתה את הקוים וחוץ מלבכות עם המתלוננת עשתה הכל כדי להפגין את תמיכתה בעדה ואת עוינותה כלפי הנאשם. הנאשם טען באזני שמעולם לא ראה את האשה ושהיא, ממילא, לא ראתה אותו, מעולם. מכיון שבין הדיונים חלפו חודשים ביקשתי לפטור את הנאשם מהתייצבות לדיון והשופטת אשרה זאת.
לדיון הבא הופעתי עם בחור אחר שחוץ ממיקומם של האף הפה ושתי העינים על פניו – לא היה בינו ובין הנאשם כל דמיון. מכיוןן שיחסה העוין של השופטת - היה גלוי, וידאתי שיש לבחור אליבי טוב למועד ביצוע העבירה. באולם הדיונים הושבתי אותו ליידי ומידי פעם התלחשתי איתו. התובע, שהיה משוכנע שהנאשם הוא זה היושב לצידי, ומן הסתם ראה דרמות משפטיות רבות, בחר לסיים את חקירתו הראשית בטון דרמטי: "האם את מזהה את האדם שפגע בך?" שאל.
"כמובן!", השיבה העדה. "את מוכנה להצביע עליו?" שאל התובע הזחוח. "ודאי! זה הוא!". היא הסתובבה לעברי והצביעה על הבחור שישב ליידי באצבע מאשימה. התובע התיישב מחוייך. בחקירה הנגדית ניצלתי את הזכות לשאול שאלה מדריכה ושאלתי את העדה: "זה הוא ב-100%, נכון?!". הוא אשרה זאת, כמובן. בתום עדותה, כשיצאה מהאולם, בקשתי בשקט מהשופטת לציין לפרוטוקול שהבחור שאותו זיהתה העדה, בודאות, אינו הנאשם. השופטת לא האמינה ובקשה לראות את תעודת הזהות שלו. את האש שרשפו עיניה של השופטת כלפי – לא אשכח עוד שנים רבות.
מאת עו"ד אריאל עטרי, אריאל עטרי, חברת עורכי דין