האם סכנת בן גביר תיבלם בבג"ץ?

לאחר שנדחתה, בפברואר השנה, עתירתם נגד מינוי איתמר בן גביר לשר לביטחון לאומי, הגישו בשבוע שעבר אורני פטרושקה ואחרים, באמצעות עו"ד גלעד ברנע, עתירה חדשה והפעם לפיטורי בן גביר. העתירה מבקשת צו שיורה לראש הממשלה בנימין נתניהו לעשות שימוש בסמכותו ולפטר את השר שמסכן את המדינה והדמוקרטיה. נעריך בעדינות שסיכוייה של העתירה הנוכחית, כקודמתה, אפסיים. והשאלה היא מדוע פטרושקה וברנע מנסים שוב. שתי תשובות אפשריות: האחת, הם מחפשים כותרת ומבקשים להפוך את אולם בג"ץ לבמת מחאה להצגת הסכנות והאיומים שנשקפים מבן גביר. התשובה השנייה היא שהם אולי מאמינים ומצפים שבג"ץ יעז לאמץ גישה אקטיביסטית וחדשה שתפרוץ, או תעדכן, את התקדימים המסורתיים שקיימים לפיטורי שר.

בעת כתיבת שורות אלה הוגשה עתירה נוספת לפיטורי בן גביר שהגישו האלופים אילן בירן ועמוס ירון ואחרים באמצעות עו"ד דניאל חקלאי. באמצעות העתירות האלה ניתן לבחון דילמה רחבה יותר: מהם גבולות הגזרה של בג"ץ אל מול הציפיות הגדולות לישועתו. אל מול ממשלה מטורללת ששוברת את כל כללי המשחק - יש עדיין רבים שמחפשים סעד בבג"ץ, והשופטים כורעים תחת נטל העתירות. אלא שיש גבולות שהם מסרבים, בינתיים, לחצות. לפני שנגיע לבן גביר, נביא שתי דוגמאות שהוכרעו בבג"ץ – האחת שהעזה לפרוץ דרך חדשה כדי להגן על הדמוקרטיה, והשנייה שבה נדחתה עתירה שביקשה את ההגנה הזו.

בשמאל מצפים ל"משפט ספוג ערכים"

11 שופטים דחו פה אחד את העתירה שביקשה למנוע מהנאשם נתניהו לקבל את המנדט להרכבת הממשלה. נדמה שכל השופטים הסכימו שלא ראוי לתת לנאשם בפלילים את הכוח להקים ממשלה, אבל לא זו השאלה המשפטית שהם נדרשו לצלוח כדי למנוע ממנו את המנדט. השאלה שהם הציבו לעצמם היא האם בסמכותם להתערב בשיקול הדעת של חברי הכנסת שהטילו על ח"כ נתניהו את המשימה. מדובר בהחלטה חוקתית של הכנסת המורכבת מנציגי הציבור, החלטה שמכוננת את הממשלה. השופטים סרקו את חוקי היסוד לאורך ולרוחב, ולא מצאו שקיימת מניעה להטיל את הרכבת הממשלה על חבר כנסת הנאשם בפלילים. השילוב הזה שבין הקושי להתערב בשיקול הדעת של חברי הכנסת וגם של נשיא המדינה לבין הסדר חוקתי שאינו מונע מנאשם להרכיב ממשלה, הוביל לפסק דין פה אחד של 11 שופטים שאומנם לא טרחו להסתיר את הסתייגותם הערכית, אבל צייתו ל"משמעת" המשפטית.

פסק הדין הזה גרר אכזבה רבתי וביקורת עזה מהצד הליברלי־שמאלי, הצד שאימץ את הרטוריקה השיפוטית על "המשפט ספוג הערכים", ומייחל עתה לאקטיביזם שיחיל ויגשים את הערכים האלה. שיעשה ככל יכולתו למנוע את נפילת המבצר, ביטוי של עו"ד דפנה הולץ־לכנר מהדיון בעתירה הזו, שהשתרש מאז בשיח הציבורי. אבל הם התאכזבו. 11 שופטים, ליברלים ושמרנים, קבעו פה אחד שקצרה ידם מלהושיע.

הדוגמה ההפוכה היא נכונותו פורצת הדרך של בג"ץ לבטל חוק יסוד בעתירה נגד ביטול עילת הסבירות. הזרע נטמן בפסק הדין בעניין חוק הלאום שבו 9 מבין 11 מחברי ההרכב קבעו שסמכות הכנסת, בכובעה החוקתי – כמכוננת חוקי יסוד – אינה בלתי מוגבלת. ומה המגבלה שמסמיכה את שופטי בג"ץ לבטל חוק יסוד – הוראה חוקתית ששוללת את "מאפייני הזהות הגרעיניים של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית".

המשמעות מעתה היא שגם חוקי יסוד אינם חסינים מפסילת בג"ץ במקום שנקבע שהם סותרים יסודות שמגולמים באתוס היהודי־דמוקרטי של מדינת ישראל. המשמעות החבויה, התקדימית, שכל כך מרגיזה את הפוליטיקאים היא שהשופטים, ולא הם כמחוקקים, מוסמכים לקבוע מתי חוק יסוד סותר את הזהות היהודית־דמוקרטית ומתי לא. כך החליט בג"ץ שחוק הלאום הוא חוק יסוד שאינו סותר, אבל החוק לביטול לעילת הסבירות סותר ערכים דמוקרטיים בסיסיים - בכך שהוא מפר את האיזון בין הרשויות ונותן לממשלה כוח בלתי מוגבל; בכך שהוא מונע נגישות לערכאות ממי שהממשלה פגעה בזכויות האדם שלו; ובכך שהוא מאפשר מינויים ופיטורים של שומרי סף שעצמאותם חיונית כמשקל נגד לכוחה של הממשלה.

בן גביר אינו נאשם, אך מסוכן הרבה יותר

ונשוב לפיטורי השר בן גביר. הלכת "דרעי־פנחסי", שהרחיבה את העילות לפיטורי שרים, נחשבת כאחת הפסיקות האקטיביסטיות ביותר אי פעם. בהשראת שני הנשיאים הגדולים של בית המשפט העליון, מאיר שמגר ואהרן ברק, נקבע שעל ראש הממשלה (רבין) לפטר שר שהוגש נגדו כתב אישום חמור (דרעי). וזאת, אף שהחוק לא אסר על נאשם לכהן כשר, ובג"ץ יצר עילה שיפוטית־ציבורית – פגיעה באמון הציבור – כדי להצדיק ולחייב את הפיטורים. והשופטים עשו צעד מרחיק לכת נוסף כאשר כפו על ראש הממשלה להפעיל סמכות רשות כחובה. כלומר, ציוו עליו להפעיל סמכות שנמצאת בארגז הכלים שלו, אבל נתונה לשיקול דעתו. כלומר, שללו את שיקול דעתו.

לימים נעשה ניסיון להרחיב את דרעי־פנחסי. זה היה כשצחי הנגבי מונה לשר לביטחון פנים והוגשה עתירה לפיטוריו בגלל כל מיני כתמים שדבקו בו, אך לא הבשילו לכדי כתב אישום. בהרכב השופטים הסתמן רוב לקבלת העתירה - מישאל חשין ודורית ביניש מול אליעזר ריבלין. הנשיא ברק, שחשש מפיצוץ גדול מול הממשלה, החליט למנוע את התוצאה הזו. הוא עשה זאת באמצעות הרחבת ההרכב שגדל משלושה לשבעה. ברוב של חמישה נגד שניים (חשין וביניש) דחה בג"ץ את העתירה, כשריבלין כתב את פסק הדין המרכזי שהכשיר את מינוי וכהונת הנגבי.

העתירה לפיטורי בן גביר נמצאת בסביבה הזו – לפטר שר אף שלא הוגש נגדו כתב אישום, "רק" בגלל שהוא סכנה ברורה ומוחשית לדמוקרטיה. וזהו האבסורד הגדול שממחיש את קוצר ידו של המשפט ואת גבולות הגזרה שלו. בן גביר מסכן את המדינה יותר מכל סעיף, חמור ככל שיהיה, בכתב אישום. העתירה הנוכחית מתמקדת בשתי סכנות. האחת, "פגיעה אנושה, שיטתית ומכוונת בעצמאות המשטרה והפיכתה מזרוע אכיפת חוק ושמירת הסדר הציבורי ממלכתית למשטרה פוליטית הפועלת על פי הנחיות, 'מדיניות', הבנות והוראות של השר לביטחון לאומי".

השנייה, שינוי הסטטוס קוו בהר הבית, בניגוד למדיניות הממשלה תוך "יצירת סכנה קרובה וודאית להתפרצות אלימות ואף מלחמה ממש, בהיות הר הבית מן המקומות הרגישים בעולם". ובנוסף, מונה העתירה התבטאויות גזעניות, אנטי להט"ביות, מסיתות ומתסיסות – כל מה שמהופך לחלוטין מהמצופה מהשר שמופקד על אכיפת החוק וזה עוד לפני שמשקללים את עברו הפלילי. הבעיה היא שכל היבול הזה אינו מיתרגם לעילה משפטית שבהישג ידו של בג"ץ, אלא אם – וזו הבשורה – יסכים לעשות את הצעד הנוסף כפי שעשה בעבר – בהלכת דרעי-פנחסי – בהרחבת העילות לפיטורי שר או בנכונותו לבטל חוק יסוד.

בשורה התחתונה, בן גביר ממשיך לכהן

הדרך המשפטית, התיאורטית, לפיטורי השר תתחיל בקביעה שהמשפט הוא לא רק כללים אלא גם עקרונות וערכים. היא תמשיך בטענה החוקתית שבן גביר, בהתנהלותו, פועל בניגוד לזהות החוקתית של מדינת ישראל כ"יהודית ודמוקרטית" והיא תסתיים בעילה המינהלית של חוסר סבירות קיצוני בהמשך כהונתו. החלטה שלא לפטרו, נכתב בעתירה, "תהא לוקה בחוסר סבירות קיצוני, פוגעת ביסודות הדמוקרטיים של המשטר במדינת ישראל, מנוגדת לעיקרי היסוד של המשפט המינהלי, ולפסקי הדין של בית משפט זה שעסקו בסבירותם של מינויים לתפקידי נבחרי ציבור וכן עובדי ציבור וכן כי סמכות הרשות הנתונה לראש הממשלה לעשות כן, הפכה לחובה בנסיבות העניין".

כאמור, זו הדרך התיאורטית. הסכנה המתוארת בהמשך כהונת בן גביר היא ברורה וממשית. כל מומחה להיסטוריה, למדע מדינה, ליהדות, יחזק את הטענה הזו, אבל המשפטנים יתבצרו ב"למה לא" - בריסון המתחייב בהתערבות בשיקול דעת ראש הממשלה; בהיעדר קשר סיבתי מספיק בין התנהלות השר לבין הסכנות הנטענות; בתקדימי דרעי־פנחסי שהציבו הגשת כתב אישום כעילה לפיטורים. השורה התחתונה היא שבן גביר, לפחות עד הבחירות, ימשיך לסכן את המדינה ולהרעיל את מוחות תומכיו המתרבים ובית המשפט ידחה את העתירות לפיטוריו תוך מסגור נוסף של גבולות הגזרה ותעדוף האתגרים – מתי ניתן לפרוץ אותם ומתי לא.